Hoofdstuk 1
John Austin probeerde recht te beschrijven:
- zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en zonder bij de lezer voorkennis te
veronderstellen van het geldende recht.
- op een neutrale en objectieve manier, zonder een beroep te doen op juridische of morele notities.
- niet als tegendeel van onrecht, maar als tegendeel van ‘niet-recht’. In deze definitie wordt
geprobeerd aan te geven waarin rechtsregels zich onderscheiden van andere regels.
Bevelen
In de ruimste en eigenlijke betekenis van het woord is iedere wet of regel een bevel.
‘Als u de wens uitdrukt of aankondigt dat ik een bepaalde handeling zal verrichten of nalaten, en als
u mij kwaad zal aandoen ingeval ik uw wens niet opvolg, dan is die uiting of aankondiging van uw
wens een bevel. Een bevel wordt onderscheiden van andere wensuitingen, door de macht en het
doel van degene die beveelt om kwaad of pijn toe te brengen ingeval de wens wordt genegeerd. Een
bevel is dus een wensuiting. Maar een bevel wordt onderscheiden van andere wensuitingen door de
bijzonderheid dat de partij aan wie de wens wordt gericht is blootgesteld aan kwaad door de ander,
ingeval hij de wens niet vervult.’
‘Bevel en plicht zijn termen die in een wederzijdse betrekking staan: de betekenis van de ene term
wordt geïmpliceerd of verondersteld door de andere. Waar een plicht is, is ook een bevel geuit.’
‘Het kwaad dat waarschijnlijk wordt opgeroepen in het geval dat een bevel niet wordt gehoorzaamd
of in het geval dat een plicht wordt verzaakt, wordt gewoonlijk een sanctie genoemd, een afdwingen
van gehoorzaamheid.’
‘Van wetten en andere bevelen wordt gezegd dat zij uitgaan van superieuren en verbindende of
verplichtende kracht hebben voor ondergeschikten. In de betekenis waarin ik het woord hier
gebruik, betekent de term superioriteit: macht. De macht om anderen kwaad te doen of leed toe te
brengen en om hen te dwingen, door angst voor dat kwaad, hun gedrag aan te passen aan onze
wensen. De term superioriteit ligt besloten in de term bevel. Want superioriteit is de macht om
naleving van een wens af te dwingen; en de uiting of aankondiging van een wens, tezamen met de
macht en het doel om die af te dwingen, zijn de elementen waaruit een bevel is opgebouwd.’
De gehoorzaamheidsplicht van de burger berust op de macht van de soeverein om sancties op te
leggen. De plicht tot gehoorzaamheid aan de wet hoeft dan ook niet op een normatieve aanvaarding
van het recht te berusten, maar kan slechts voortvloeien uit de wens sancties te ontlopen.
Soeverein
Niet alle meerderen kunnen bevelen voortbrengen die als rechtsregels zijn aan te merken. Dat
kunnen alleen die superieuren die ´soeverein´ zijn. Alleen de soeverein kan rechtsbron zijn.
,Austin definieert de soeverein als een persoon (of instantie) aan wie het merendeel van de bevolking
de gewoonte heeft te gehoorzamen, maar die niet zelf pleegt te gehoorzamen aan een hogere
macht.
Alleen de bevelen van de soeverein gelden als recht.
Algemeenheid
‘Waar het bevel in het algemeen verplicht om een bepaalde klasse van handelingen te verrichten of
na te laten, daar noemen we het een wet of regel. Maar waar het verplicht tot een specifieke
handeling of nalating, of tot handelingen en nalatingen die op een specifieke en individuele manier
worden bepaald, daar is een bevel incidenteel en bijzonder.’
Definitie Austin algemeenheid: ‘Bij een wet worden handelingen van een klasse op een algemene
wijze ge- of verboden. Bij bijzondere bevelen worden handelingen ge- of verboden die op een
specifieke manier bepaald zijn. In meer gangbare maar minder precieze termen kan men zeggen dat
een wet een bevel is dat een of meerdere personen verplicht tot een bepaalde gedragskoers.’
Gangbare definitie algemeenheid: Een wet mag pas algemeen heten als deze is gericht aan een
algemeen geformuleerde categorie normadressaten.
In deze optiek is een regel die slechts betrekking heeft op één aanwijsbaar en concreet individu,
meneer Jansen, geen regel te noemen. Pas als de regel betrekking heeft op alle burgers of desnoods
‘alle mensen die de naam Jansen dragen’ is deze algemeen te noemen.
De soeverein als enige rechtsbron
Austin meent dat de bevelen van de soeverein de enige bron van recht zijn.
Twee mogelijke tegenwerpingen tegen deze theorie:
De eerste tegenwerping luidt dat recht uiteindelijk wortelt in het gewoonterecht: stilzwijgende
afspraken, zeden en gewoonten die in de loop der tijd tot stand gekomen zijn en langzaam zijn
uitgekristalliseerd tot recht.
Austin’s verweer tegen dit eerste punt is dat er twee manieren zijn om de regels van het
gewoonterecht te karakteriseren.
Ten eerste kan men deze regels opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen over wat goed
dan wel kwaad is, over wat mag en niet mag. Hij duidt deze opvattingen aan met de term ‘positieve
moraal’. Met het woord ‘positief’ doelt Austin op het feit dat deze opvattingen feitelijk bestaan.
Beschouwen wij het gewoonterecht als positieve moraal, dan zien wij gewoonterecht als niets anders
dan een verzameling feitelijk bestaande opvattingen over hetgeen al dan niet betamelijk is.
Maar gewoonterecht kan ook door de rechter of door de wetgever worden aangenomen en
bekrachtigd. Dan verandert het gewoonterecht van positieve moraal in positief recht. Als positief
recht ontleent het zijn gelding echter niet aan de normatieve acceptatie door de normadressaten,
maar aan het feit dat het door de rechter of de wetgever wordt aangenomen en aan een sanctie
wordt gepaard. Gewoonterecht is in de ogen van Austin dus niets anders dan een verzameling
opvattingen over wat men al dan niet behoort te doen, die geen enkele rechtskracht hebben als zij
, niet als zodanig zijn erkend en bekrachtigd door de soeverein.
De tweede tegenwerping luidt dat Austin’s definitie geen plaats zou bieden aan het recht dat door de
rechter wordt gevormd.
Hierop geeft Austin aan dat de rechter slechts dienaar is van de soeverein, welke hem stilzwijgend
heeft bekleed met de bevoegdheid recht te spreken.
Hoofdstuk 2
Het perspectief van de antropoloog
Ehrlich ziet recht als datgene wat mensen als recht beschouwen en zien als standaarden voor hun
handelen. Dit is wat Ehrlich ‘levend recht’ noemt: het geheel aan regels waarop mensen zich
oriënteren in hun dagelijkse handelingen. Het verandert voortdurend, overeenkomstig de behoeften
van de mensen die het gebruiken en het trekt zich vaak niets aan van de regeltjes die door
overheidsdienaren worden opgesteld en vastgelegd. Daarom bekritiseert Ehrlich de onder juristen
gangbare ‘duistere veronderstelling’ dat de mensen hun levende recht, dus de regels die zij zelf als
richtsnoer aannemen voor hun handelen, wel zullen aanpassen aan het officiële recht. Dat zou niet
verondersteld, maar juist onderzocht moeten worden. Volgens Ehrlich zijn de regels die tussen
mensen gelden het ‘echte recht’. Het officiële recht is daarvan slechts een afschaduwing.
Ehrlich meent net als Austin dat men een buitenstaanderperspectief moet innemen ten aanzien van
het recht. Anders dan Austin zegt hij dat echte wetenschap van het recht pas mogelijk is vanuit het
standpunt van de antropoloog. Austin kijkt nog teveel vanuit het praktijkjurist-perspectief.
Wederzijdse verwachtingen
Fuller meende dat bestudering van het gewoonterecht ons in staat stelt te begrijpen wat de functie
is van recht.
De doctrine van de opinio necessitatis zegt dat iets alleen een regel(en niet louter een
regelmatigheid) is als degene die volgens deze regel handelt het gevoel heeft dat hij zo behoort te
handelen. Fuller vindt dit een slecht antwoord omdat de vraag nu juist is: wanneer en onder welke
voorwaarden krijgen gewoonten normatieve lading? Onder welke voorwaarden ontstaat de
verplichting om volgens het regelmatige patroon te handelen? De opinio necessitatis geeft op deze
vragen geen antwoord.
Fuller zegt dat de gewoonte van A alleen tot een normatieve verplichting wordt voor diezelfde A
wanneer A de indruk heeft gewekt dat A volgens die gewoonte zal handelen en B zijn eigen
handelingen op die verwachting heeft afgestemd.
De functie van regels is hiermee volgens Fuller duidelijk geworden.
Regels maken het mogelijk dat mensen hun handelingen op elkaar afstemmen.
Hij vergelijkt regels met taal: net als taal zijn regels communicatiemiddelen.
Fuller maakt ook duidelijk hoe een netwerk kan ontstaan van regels russen meerdere partijen. Als de
gewoonte van A tot regel is geworden (door de verwachtingen die hij opwekt bij B, die daarop zijn
John Austin probeerde recht te beschrijven:
- zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en zonder bij de lezer voorkennis te
veronderstellen van het geldende recht.
- op een neutrale en objectieve manier, zonder een beroep te doen op juridische of morele notities.
- niet als tegendeel van onrecht, maar als tegendeel van ‘niet-recht’. In deze definitie wordt
geprobeerd aan te geven waarin rechtsregels zich onderscheiden van andere regels.
Bevelen
In de ruimste en eigenlijke betekenis van het woord is iedere wet of regel een bevel.
‘Als u de wens uitdrukt of aankondigt dat ik een bepaalde handeling zal verrichten of nalaten, en als
u mij kwaad zal aandoen ingeval ik uw wens niet opvolg, dan is die uiting of aankondiging van uw
wens een bevel. Een bevel wordt onderscheiden van andere wensuitingen, door de macht en het
doel van degene die beveelt om kwaad of pijn toe te brengen ingeval de wens wordt genegeerd. Een
bevel is dus een wensuiting. Maar een bevel wordt onderscheiden van andere wensuitingen door de
bijzonderheid dat de partij aan wie de wens wordt gericht is blootgesteld aan kwaad door de ander,
ingeval hij de wens niet vervult.’
‘Bevel en plicht zijn termen die in een wederzijdse betrekking staan: de betekenis van de ene term
wordt geïmpliceerd of verondersteld door de andere. Waar een plicht is, is ook een bevel geuit.’
‘Het kwaad dat waarschijnlijk wordt opgeroepen in het geval dat een bevel niet wordt gehoorzaamd
of in het geval dat een plicht wordt verzaakt, wordt gewoonlijk een sanctie genoemd, een afdwingen
van gehoorzaamheid.’
‘Van wetten en andere bevelen wordt gezegd dat zij uitgaan van superieuren en verbindende of
verplichtende kracht hebben voor ondergeschikten. In de betekenis waarin ik het woord hier
gebruik, betekent de term superioriteit: macht. De macht om anderen kwaad te doen of leed toe te
brengen en om hen te dwingen, door angst voor dat kwaad, hun gedrag aan te passen aan onze
wensen. De term superioriteit ligt besloten in de term bevel. Want superioriteit is de macht om
naleving van een wens af te dwingen; en de uiting of aankondiging van een wens, tezamen met de
macht en het doel om die af te dwingen, zijn de elementen waaruit een bevel is opgebouwd.’
De gehoorzaamheidsplicht van de burger berust op de macht van de soeverein om sancties op te
leggen. De plicht tot gehoorzaamheid aan de wet hoeft dan ook niet op een normatieve aanvaarding
van het recht te berusten, maar kan slechts voortvloeien uit de wens sancties te ontlopen.
Soeverein
Niet alle meerderen kunnen bevelen voortbrengen die als rechtsregels zijn aan te merken. Dat
kunnen alleen die superieuren die ´soeverein´ zijn. Alleen de soeverein kan rechtsbron zijn.
,Austin definieert de soeverein als een persoon (of instantie) aan wie het merendeel van de bevolking
de gewoonte heeft te gehoorzamen, maar die niet zelf pleegt te gehoorzamen aan een hogere
macht.
Alleen de bevelen van de soeverein gelden als recht.
Algemeenheid
‘Waar het bevel in het algemeen verplicht om een bepaalde klasse van handelingen te verrichten of
na te laten, daar noemen we het een wet of regel. Maar waar het verplicht tot een specifieke
handeling of nalating, of tot handelingen en nalatingen die op een specifieke en individuele manier
worden bepaald, daar is een bevel incidenteel en bijzonder.’
Definitie Austin algemeenheid: ‘Bij een wet worden handelingen van een klasse op een algemene
wijze ge- of verboden. Bij bijzondere bevelen worden handelingen ge- of verboden die op een
specifieke manier bepaald zijn. In meer gangbare maar minder precieze termen kan men zeggen dat
een wet een bevel is dat een of meerdere personen verplicht tot een bepaalde gedragskoers.’
Gangbare definitie algemeenheid: Een wet mag pas algemeen heten als deze is gericht aan een
algemeen geformuleerde categorie normadressaten.
In deze optiek is een regel die slechts betrekking heeft op één aanwijsbaar en concreet individu,
meneer Jansen, geen regel te noemen. Pas als de regel betrekking heeft op alle burgers of desnoods
‘alle mensen die de naam Jansen dragen’ is deze algemeen te noemen.
De soeverein als enige rechtsbron
Austin meent dat de bevelen van de soeverein de enige bron van recht zijn.
Twee mogelijke tegenwerpingen tegen deze theorie:
De eerste tegenwerping luidt dat recht uiteindelijk wortelt in het gewoonterecht: stilzwijgende
afspraken, zeden en gewoonten die in de loop der tijd tot stand gekomen zijn en langzaam zijn
uitgekristalliseerd tot recht.
Austin’s verweer tegen dit eerste punt is dat er twee manieren zijn om de regels van het
gewoonterecht te karakteriseren.
Ten eerste kan men deze regels opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen over wat goed
dan wel kwaad is, over wat mag en niet mag. Hij duidt deze opvattingen aan met de term ‘positieve
moraal’. Met het woord ‘positief’ doelt Austin op het feit dat deze opvattingen feitelijk bestaan.
Beschouwen wij het gewoonterecht als positieve moraal, dan zien wij gewoonterecht als niets anders
dan een verzameling feitelijk bestaande opvattingen over hetgeen al dan niet betamelijk is.
Maar gewoonterecht kan ook door de rechter of door de wetgever worden aangenomen en
bekrachtigd. Dan verandert het gewoonterecht van positieve moraal in positief recht. Als positief
recht ontleent het zijn gelding echter niet aan de normatieve acceptatie door de normadressaten,
maar aan het feit dat het door de rechter of de wetgever wordt aangenomen en aan een sanctie
wordt gepaard. Gewoonterecht is in de ogen van Austin dus niets anders dan een verzameling
opvattingen over wat men al dan niet behoort te doen, die geen enkele rechtskracht hebben als zij
, niet als zodanig zijn erkend en bekrachtigd door de soeverein.
De tweede tegenwerping luidt dat Austin’s definitie geen plaats zou bieden aan het recht dat door de
rechter wordt gevormd.
Hierop geeft Austin aan dat de rechter slechts dienaar is van de soeverein, welke hem stilzwijgend
heeft bekleed met de bevoegdheid recht te spreken.
Hoofdstuk 2
Het perspectief van de antropoloog
Ehrlich ziet recht als datgene wat mensen als recht beschouwen en zien als standaarden voor hun
handelen. Dit is wat Ehrlich ‘levend recht’ noemt: het geheel aan regels waarop mensen zich
oriënteren in hun dagelijkse handelingen. Het verandert voortdurend, overeenkomstig de behoeften
van de mensen die het gebruiken en het trekt zich vaak niets aan van de regeltjes die door
overheidsdienaren worden opgesteld en vastgelegd. Daarom bekritiseert Ehrlich de onder juristen
gangbare ‘duistere veronderstelling’ dat de mensen hun levende recht, dus de regels die zij zelf als
richtsnoer aannemen voor hun handelen, wel zullen aanpassen aan het officiële recht. Dat zou niet
verondersteld, maar juist onderzocht moeten worden. Volgens Ehrlich zijn de regels die tussen
mensen gelden het ‘echte recht’. Het officiële recht is daarvan slechts een afschaduwing.
Ehrlich meent net als Austin dat men een buitenstaanderperspectief moet innemen ten aanzien van
het recht. Anders dan Austin zegt hij dat echte wetenschap van het recht pas mogelijk is vanuit het
standpunt van de antropoloog. Austin kijkt nog teveel vanuit het praktijkjurist-perspectief.
Wederzijdse verwachtingen
Fuller meende dat bestudering van het gewoonterecht ons in staat stelt te begrijpen wat de functie
is van recht.
De doctrine van de opinio necessitatis zegt dat iets alleen een regel(en niet louter een
regelmatigheid) is als degene die volgens deze regel handelt het gevoel heeft dat hij zo behoort te
handelen. Fuller vindt dit een slecht antwoord omdat de vraag nu juist is: wanneer en onder welke
voorwaarden krijgen gewoonten normatieve lading? Onder welke voorwaarden ontstaat de
verplichting om volgens het regelmatige patroon te handelen? De opinio necessitatis geeft op deze
vragen geen antwoord.
Fuller zegt dat de gewoonte van A alleen tot een normatieve verplichting wordt voor diezelfde A
wanneer A de indruk heeft gewekt dat A volgens die gewoonte zal handelen en B zijn eigen
handelingen op die verwachting heeft afgestemd.
De functie van regels is hiermee volgens Fuller duidelijk geworden.
Regels maken het mogelijk dat mensen hun handelingen op elkaar afstemmen.
Hij vergelijkt regels met taal: net als taal zijn regels communicatiemiddelen.
Fuller maakt ook duidelijk hoe een netwerk kan ontstaan van regels russen meerdere partijen. Als de
gewoonte van A tot regel is geworden (door de verwachtingen die hij opwekt bij B, die daarop zijn
