Jurisprudentie ILS Regulering, gedrag en privaatrecht
Jurisprudentie week 2
HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, WAB-arrest
Feiten: In het arbeidsrecht geldt een verbod tot tewerkstelling van vreemdelingen zonder
tewerkstellingsvergunning. Tot 1995 was alleen de formele werkgever vergunningsplichtig. Dit leidde
in de praktijk tot allerlei constructies om het verbod te omzeilen. In 1995 werd daarom in de Wet
arbeid vreemdelingen een ruimer werkgeversbegrip geïntroduceerd. Werkgever in de zin van de
WAV is iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Niet
(meer) relevant is of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding; alleen het feit dat
er in opdracht of ten dienste van de werkgever arbeid wordt verricht, is voldoende.
De wetgever heeft de vergunningsplicht versterkt met een bestuurlijke boete. Deze kan worden
opgelegd aan meerdere schakels in de keten van opdrachtgever, aannemer en onderaannemer(s).
Iedere werkgever is zelfstandig verantwoordelijk voor de naleving van de vergunningsplicht, in die zin
dat iedere schakel in de keten een eigen verantwoordelijkheid heeft om na te gaan of er een geldige
tewerkstellingsvergunning is.
Om, in geval van overtreding van deze Wav-verplichtingen, de opgelegde boete te kunnen verhalen
op de (onder)aannemer, bevatten overeenkomsten vaak een verhaalsbeding met die strekking.
Aan de Hoge Raad is de vraag voorgelegd of een dergelijk beding (ver)nietig(baar) is (art. 3:40 BW).
Argumenten voor nietigheid/vernietiging:
Vóór (ver)nietig)baarheid pleit dat met een dergelijk verhaalsbeding de hiervoor beschreven
wettelijke constructie in zekere zin omzeild wordt. De wettelijke constructie is opgezet, juist om
iedere schakel in de keten zelf verantwoordelijk te laten zijn voor naleving van de Wav-
verplichtingen. Bovendien is sprake van een heel ruim – en feitelijk – werkgeversbegrip,
waardoor wordt voorkomen dat de boete kan worden afgewend door middel van stromannen of
schijnconstructies. Maar als de opdrachtgever en/of de aannemers een aan hen opgelegde boete
toch op een (onder)aannemer lager in de keten kunnen verhalen, dan is de spreekwoordelijke angel
er wel uit.
Argumenten tegen nietigheid/vernietiging:
- Tegen de nietigheidssanctie van art. 3:40 BW pleit dat de niet-naleving van de Wav niet meer
strafrechtelijk gesanctioneerd is, maar (sinds 2005) met een administratieve boete. Dit
onderscheid is relevant omdat een administratieve boete alleen wordt toegepast bij regels
met een geringe normatieve lading.
- Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav blijkt dat de invoering van de bestuurlijke
boete met name ingegeven was om illegale tewerkstelling te ontmoedigen en het financiële
voordeel dat werkgevers daarmee oogsten weg te nemen.
- Verder verhindert het verhaalsbeding het bestuursorgaan niet om aan iedere opdrachtgever
of (onder)aannemer in de keten een boete op te leggen. Weliswaar kan de boete worden
afgewenteld op een lagere schakel in de keten, maar het verhaalsrisico ligt bij de hogere
schakel(s).
Rechtsvraag: is een beding dat ertoe strekt dat een opgelegde boete wegens niet-naleving van de
verplichtingen uit de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) door de aannemer kan worden verhaald op
de onderaannemer nietig/vernietigbaar in de zin van art. 3:40 BW.
1
, Overweging HR:
Na het wettelijke (boete)systeem van de Wav te hebben uiteengezet, merkt de Hoge Raad eerst op
dat de Wav niet een verbod bevat om een verhaalsbeding als hier aan de orde overeen te komen,
noch een verbod om een Wav-boete op een ander te verhalen.
R.o. 3.4: “Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in
strijd komt met het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke
handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten, dat het beding als strijdig met de
openbare orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de eventuele strijd
met de openbare orde als nietigheidsgrond in aanmerking.”
De Hoge Raad vervolgt met een uitvoerige bespreking van de argumenten vóór en tegen nietigheid
van het verhaalsbeding:
- R.o. 3.5.4: Naast de hiervoor genoemde argumenten merkt de Hoge Raad nog op dat de Wav
zich niet ertegen verzet dat een werkgever de zorg voor de nakoming van de Wav-
verplichtingen bij een derde legt, noch dat deze derde uit hoofde van wanprestatie
aansprakelijk kan zijn indien deze in die contractuele verplichtingen tekortschiet.
- R.o. 3.5.5: Bovendien staat de ‘hogere’ werkgever vaak meer op afstand van de feitelijke
uitvoering van de werkzaamheden en zorgt deze in de regel niet zelf voor inschakeling van de
arbeidskracht.
- R.o. 3.5.6: Verder blijft – in verhouding tot het bestuursorgaan – de eigen
verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav intact en ondergaat ook het totaal aan op te
leggen boeten geen verandering, “zodat over de hele keten bezien in dezelfde mate voldaan
blijft worden aan het oogmerk van de wetgever het financiële voordeel van illegale
tewerkstelling weg te nemen.”
Met betrekking tot de ‘financiële prikkel’-functie van de boete overweegt de Hoge Raad enerzijds
(rov. 3.5.7) dat deze prikkel (indirect) geconcentreerd wordt bij de werkgever lager in de keten:
“Deze heeft in zoverre een extra prikkel om, mede ten behoeve van de werkgever(s) hoger in de
keten, de naleving van de Wav bij de uitvoering van de door hemzelf aangenomen werkzaamheden te
bewaken.”
En omdat onder bepaalde voorwaarden bij herhaalde overtreding van de Wav de werkzaamheden
voor een bepaalde periode kunnen worden stilgelegd (art. 17b Wav) houden, anderzijds, óók de
schakels hoger in de keten belang bij een goede naleving van de Wav:
r.o. 3.5.8: “Dit laatste brengt mee dat, ook indien een werkgever de boete voor zijn eigen overtreding
van art. 2 lid 1 Wav kan verhalen op de volgende schakel in de keten, in ieder geval in zoverre een
sterke prikkel voor hem blijft bestaan om ook zelf te (blijven) toezien op de naleving van de Wav.”
En dus komt de Hoge Raad in rov. 3.5.9 tot de conclusie dat een verhaalsbeding zoals hier aan de
orde niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen
van fundamentele aard, en derhalve niet in strijd is met de openbare orde.
De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat een beroep op het verhaalsbeding onder omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 BW). De Hoge Raad
noemt het voorbeeld dat de verhaalzoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van
de tewerkstelling zonder vergunning (rov. 3.7).
Verder merkt de Hoge Raad op dat ook de omstandigheid dat een bestuurlijke boete die is opgelegd
aan de partij op wie verhaal wordt gezocht (de lagere schakel dus) door het bestuursorgaan niet
2
Jurisprudentie week 2
HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, WAB-arrest
Feiten: In het arbeidsrecht geldt een verbod tot tewerkstelling van vreemdelingen zonder
tewerkstellingsvergunning. Tot 1995 was alleen de formele werkgever vergunningsplichtig. Dit leidde
in de praktijk tot allerlei constructies om het verbod te omzeilen. In 1995 werd daarom in de Wet
arbeid vreemdelingen een ruimer werkgeversbegrip geïntroduceerd. Werkgever in de zin van de
WAV is iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Niet
(meer) relevant is of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding; alleen het feit dat
er in opdracht of ten dienste van de werkgever arbeid wordt verricht, is voldoende.
De wetgever heeft de vergunningsplicht versterkt met een bestuurlijke boete. Deze kan worden
opgelegd aan meerdere schakels in de keten van opdrachtgever, aannemer en onderaannemer(s).
Iedere werkgever is zelfstandig verantwoordelijk voor de naleving van de vergunningsplicht, in die zin
dat iedere schakel in de keten een eigen verantwoordelijkheid heeft om na te gaan of er een geldige
tewerkstellingsvergunning is.
Om, in geval van overtreding van deze Wav-verplichtingen, de opgelegde boete te kunnen verhalen
op de (onder)aannemer, bevatten overeenkomsten vaak een verhaalsbeding met die strekking.
Aan de Hoge Raad is de vraag voorgelegd of een dergelijk beding (ver)nietig(baar) is (art. 3:40 BW).
Argumenten voor nietigheid/vernietiging:
Vóór (ver)nietig)baarheid pleit dat met een dergelijk verhaalsbeding de hiervoor beschreven
wettelijke constructie in zekere zin omzeild wordt. De wettelijke constructie is opgezet, juist om
iedere schakel in de keten zelf verantwoordelijk te laten zijn voor naleving van de Wav-
verplichtingen. Bovendien is sprake van een heel ruim – en feitelijk – werkgeversbegrip,
waardoor wordt voorkomen dat de boete kan worden afgewend door middel van stromannen of
schijnconstructies. Maar als de opdrachtgever en/of de aannemers een aan hen opgelegde boete
toch op een (onder)aannemer lager in de keten kunnen verhalen, dan is de spreekwoordelijke angel
er wel uit.
Argumenten tegen nietigheid/vernietiging:
- Tegen de nietigheidssanctie van art. 3:40 BW pleit dat de niet-naleving van de Wav niet meer
strafrechtelijk gesanctioneerd is, maar (sinds 2005) met een administratieve boete. Dit
onderscheid is relevant omdat een administratieve boete alleen wordt toegepast bij regels
met een geringe normatieve lading.
- Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav blijkt dat de invoering van de bestuurlijke
boete met name ingegeven was om illegale tewerkstelling te ontmoedigen en het financiële
voordeel dat werkgevers daarmee oogsten weg te nemen.
- Verder verhindert het verhaalsbeding het bestuursorgaan niet om aan iedere opdrachtgever
of (onder)aannemer in de keten een boete op te leggen. Weliswaar kan de boete worden
afgewenteld op een lagere schakel in de keten, maar het verhaalsrisico ligt bij de hogere
schakel(s).
Rechtsvraag: is een beding dat ertoe strekt dat een opgelegde boete wegens niet-naleving van de
verplichtingen uit de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) door de aannemer kan worden verhaald op
de onderaannemer nietig/vernietigbaar in de zin van art. 3:40 BW.
1
, Overweging HR:
Na het wettelijke (boete)systeem van de Wav te hebben uiteengezet, merkt de Hoge Raad eerst op
dat de Wav niet een verbod bevat om een verhaalsbeding als hier aan de orde overeen te komen,
noch een verbod om een Wav-boete op een ander te verhalen.
R.o. 3.4: “Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in
strijd komt met het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke
handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten, dat het beding als strijdig met de
openbare orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de eventuele strijd
met de openbare orde als nietigheidsgrond in aanmerking.”
De Hoge Raad vervolgt met een uitvoerige bespreking van de argumenten vóór en tegen nietigheid
van het verhaalsbeding:
- R.o. 3.5.4: Naast de hiervoor genoemde argumenten merkt de Hoge Raad nog op dat de Wav
zich niet ertegen verzet dat een werkgever de zorg voor de nakoming van de Wav-
verplichtingen bij een derde legt, noch dat deze derde uit hoofde van wanprestatie
aansprakelijk kan zijn indien deze in die contractuele verplichtingen tekortschiet.
- R.o. 3.5.5: Bovendien staat de ‘hogere’ werkgever vaak meer op afstand van de feitelijke
uitvoering van de werkzaamheden en zorgt deze in de regel niet zelf voor inschakeling van de
arbeidskracht.
- R.o. 3.5.6: Verder blijft – in verhouding tot het bestuursorgaan – de eigen
verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav intact en ondergaat ook het totaal aan op te
leggen boeten geen verandering, “zodat over de hele keten bezien in dezelfde mate voldaan
blijft worden aan het oogmerk van de wetgever het financiële voordeel van illegale
tewerkstelling weg te nemen.”
Met betrekking tot de ‘financiële prikkel’-functie van de boete overweegt de Hoge Raad enerzijds
(rov. 3.5.7) dat deze prikkel (indirect) geconcentreerd wordt bij de werkgever lager in de keten:
“Deze heeft in zoverre een extra prikkel om, mede ten behoeve van de werkgever(s) hoger in de
keten, de naleving van de Wav bij de uitvoering van de door hemzelf aangenomen werkzaamheden te
bewaken.”
En omdat onder bepaalde voorwaarden bij herhaalde overtreding van de Wav de werkzaamheden
voor een bepaalde periode kunnen worden stilgelegd (art. 17b Wav) houden, anderzijds, óók de
schakels hoger in de keten belang bij een goede naleving van de Wav:
r.o. 3.5.8: “Dit laatste brengt mee dat, ook indien een werkgever de boete voor zijn eigen overtreding
van art. 2 lid 1 Wav kan verhalen op de volgende schakel in de keten, in ieder geval in zoverre een
sterke prikkel voor hem blijft bestaan om ook zelf te (blijven) toezien op de naleving van de Wav.”
En dus komt de Hoge Raad in rov. 3.5.9 tot de conclusie dat een verhaalsbeding zoals hier aan de
orde niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen
van fundamentele aard, en derhalve niet in strijd is met de openbare orde.
De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat een beroep op het verhaalsbeding onder omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 BW). De Hoge Raad
noemt het voorbeeld dat de verhaalzoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van
de tewerkstelling zonder vergunning (rov. 3.7).
Verder merkt de Hoge Raad op dat ook de omstandigheid dat een bestuurlijke boete die is opgelegd
aan de partij op wie verhaal wordt gezocht (de lagere schakel dus) door het bestuursorgaan niet
2
