Bijeenkomst 3 (12 november 2019) College 6 & 7
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 6 – Afgeleide schade
Literatuur & jurisprudentie
Rechtspersoonlijkheid en afgeleide schade (Kroeze)
Inleiding
Van afgeleide schade is sprake als het door de aandeelhouders ondervonden
nadeel (waardevermindering van hun aandelen) een direct gevolg is van de
schade die vennootschap heeft geleden. Deze schade van de vennootschap
correspondeert wel met de schade die de aandeelhouder lijdt, maar valt
daarmee niet samen. Het is schade aan de aandelen die loopt via het vermogen
van de vennootschap. Afgeleide schade moet geplaatst worden tegenover
rechtstreekse schade die een aandeelhouder kan lijden. Rechtstreekse schade
is schade als gevolg van een waardevermindering van aandelen die niet via het
vermogen van de vennootschap loopt.
Rechtspersoonlijkheid
In literatuur en rechtspraak van vroeger en nu is de vraag of een aandeelhouder
afgeleide schade kan vorderen van een bestuurder (of van een derde) vrijwel
steeds ontkennend beantwoord. Belangrijk dogmatisch argument: eigen
rechtssubjectiviteit van de kapitaalvennootschap. De rechtspersoonlijkheid staat
aan vergoeding van afgeleide schade in de weg.
Poot/ABP
Dit is het eerste arrest waarin de HR zich in duidelijke bewoordingen kon
uitlaten over afgeleide schade. Toen het ABP de samenwerking met de Poot-
vennootschappen staakte, gingen deze vennootschappen failliet. De aandelen
die Poot in de vennootschap hield werden waardeloos. Poot leed afgeleide
schade en vorderde een verklaring voor recht dat 1) het ABP wanprestatie c.q.
een onrechtmatige daad had gepleegd jegens de Poot-vennootschappen en 2)
dat die wanprestatie c.q. onrechtmatige daad tegens een onrechtmatige daad
jegens hem in privé opleverde.
HR: voert in dit arrest de rechtspersoonlijkheid aan als dragende grond voor
niet-toekenning van een vordering voor afgeleide schade. NV’s en BV’s zijn
rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen
aan het rechtsverkeer deelnemen en dat het vermogen van een vennootschap is
afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Daarom heeft alleen de
vennootschap het recht om de aan haar toegebrachte schade te vorderen van
een derde die onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld of toerekenbaar tekort
is geschoten.
HR merkt nog op dat de vermogensschade van de vennootschap, zolang zij niet
is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de
vennootschap zal meebrengen en dat aandeelhouders voor dit nadeel niet een
eigen vordering tot schadevergoeding tegen de schadetoebrenger geldend
kunnen maken.
Deze benadering is het vertrekpunt geweest in alle uitspraken van de HR die
daarna over afgeleide schade volgden.
Doelmatigheids- en rechtvaardigheidsargumenten
Bij afgeleide schade gaat het om schade die voor de aandeelhouder reëel is. De
constatering dat afgeleide schade voor een aandeelhouder reële schade is, en de
constatering dat bovendien sprake is van een schadetoebrenger die indirect
1
,Bijeenkomst 3 (12 november 2019) College 6 & 7
Corporate Governance & Corporate Litigation
verantwoordelijk is voor het intreden van die schade doen de vraag rijzen of de
rechtspersoonlijkheid van de vennootschap wel volstaat als argument voor
afwijzing van een vordering voor afgeleide schade. Is er geen aanleiding om die
rechtspersoonlijkheid in deze gevallen te relativeren? Het antwoord op de eerste
vraag is volgens Kroeze ontkennend. Ook de tweede vraag dient in beginsel
ontkennend te worden beantwoord, aldus Kroeze. Onder het mom van de
rechtspersoonlijkheid verschuilen zich doelmatigheids- en
rechtvaardigheidsargumenten die zich tegen rechtstreekse vergoeding van
afgeleide schade aan de aandeelhouder kan verzetten. Argumenten:
1. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de geldende rangorde tussen
aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap. De
aandeelhouder krijgt immers schade direct vergoed die hij indirect
geleden heeft. Hij verkrijgt daarmee voorrang op de schuldeisers van de
vennootschap.
2. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de geldende rangorde tussen
aandeelhouders onderling. Zo gaan preferente aandeelhouders bij de
winstverdeling als hoofdregel voor op de gewone aandeelhouders.
3. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de
kapitaalbeschermingsregels.
4. Bij grote vennootschappen, bijv. beursvennootschappen, kan een
rechtstreeks vorderingsrecht van iedere individuele aandeelhouder voor
diens afgeleide schade leiden tot een oncontroleerbare stroom
procedures.
5. Een rechtstreeks vorderingsrecht voor afgeleide schade kan ertoe
leiden dat de schadetoebrenger tweemaal schadevergoeding moet
betalen voor materieel dezelfde schade, namelijk een keer afgeleide
schade aan de individuele aandeelhouders en een keer de eigen schade
van de vennootschap. Daarmee ontvangen de aandeelhouder bovendien
twee keer vergoeding: een keer rechtstreeks en een keer via het
vermogen van de vennootschap.
6. Bovendien doet een rechtstreeks vorderingsrecht voor afgeleide schade
geen recht aan het uitgangspunt dat het bestuur van de
vennootschap in beginsel de bevoegdheid heeft om het
vennootschapsvermogen (inclusief niet-ingestelde vorderingen of
verkregen schadevergoeding) aan te wenden zoals hem goeddunkt,
binnen de grenzen van de wet en de statuten en van het statutaire doel
van de vennootschap.
o Zo kan het bestuur valide, commerciële redenen hebben om
bepaalde vorderingen niet namens de vennootschap in te stellen en
kan er ook verschil van inzicht bestaan over de juridische
haalbaarheid van een bepaalde vordering.
Onder welke omstandigheden is vergoeding van afgeleide schade toelaatbaar?
De doelmatigheids- en rechtvaardigheidsargumenten gaan niet altijd op. Soms
zijn er geen schuldeisers of is er voldoende vermogen aanwezig bij de
vennootschap. Is het rechtvaardig dat een aandeelhouder dan met zijn afgeleide
schade blijft zitten? De HR stelt dat het Nederlandse rechtsstelsel voldoende
mogelijkheden biedt om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog
instellen van de vordering te nopen.
Schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder
2
, Bijeenkomst 3 (12 november 2019) College 6 & 7
Corporate Governance & Corporate Litigation
De HR heeft in Poot/ABP een belangrijke opening geboden voor vergoeding van
afgeleide schade aan de aandeelhouder. Aandeelhouders kunnen in beginsel
o.g.v. dit voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot
schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend kunnen maken. De
vordering van dhr. Poot werd uiteindelijk afgewezen met een motivering
ontleend aan het onrechtmatigedaadsrecht. Er was geen sprake van
onrechtmatig handelen jegens Poot in privé en daarom volstond de algemene
overweging over de niet-vergoedbaarheid van afgeleide schade.
De HR heeft zich in latere uitspraken ook uitgelaten over de verhouding tussen
afgeleide schade en het onrechtmatigedaadsrecht. In Tuin Beheer/Houthoff
Buruma overwoog de HR: “Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de
aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze
hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van
een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm.” In Kessock/SFT
Bank overweegt de HR dat het hof niet heeft miskend dat Kessock c.s. als
aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen
vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de
vennootschappen (afgeleide schade) indien zij dergelijke schade hebben geleden
als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke
zorgvuldigheidsverplichting.
De HR is de in Poot/ABP geformuleerde regel steeds minder terughoudend gaan
formuleren. In de meest recente formuleringen is de hoofdregel dat een
aandeelhouder met succes vergoeding van afgeleide schade kan vorderen als
jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden vrij stellig
geformuleerd. Verschillende auteurs steunen deze benadering en er wordt zelfs
opgemerkt dat bij de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm geen
sprake meer is van afgeleide schade, maar van eigen schade. Kroeze spreekt
het niet aan om afgeleide schade tot eigen, rechtstreekse schade te promoveren
als gevolg van een normatieve beoordeling van het handelen jegens de
aandeelhouder. Kroeze beschouwt afgeleide schade als een feitelijk,
beschrijvend begrip. Het is schade die via het vermogen van de vennootschap is
ingetreden en omdat dit zo is zijn er aan de vergoeding van die schade bepaalde
bijzonderheden verbonden. Ook indien jegens de aandeelhouder een specifieke
zorgvuldigheidsnorm is geschonden is de schade die hij heeft geleden via het
vermogen van de vennootschap ontstaan.
Kroeze steunt het uitgangspunt dat aandeelhouders tegen wie specifiek
onrechtmatig is gehandeld in beginsel een vordering tot schadevergoeding
kunnen instellen tegen de schadetoebrenger. De rechtspersoonlijkheid van de
vennootschap staat daar niet aan in de weg en er is geen sprake van een
relativering van rechtspersoonlijkheid.
In Tuin Beheer/Houthoff Buruma heeft de HR zich nader uitgelaten over de
schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. De HR overweegt dat
daarvan nog geen sprake is als de schade aan de vennootschap opzettelijk is
toegebracht, maar dat daarvan wel sprake is als aan de vennootschap schade is
toegebracht met het oogmerk om de aandeelhouder te schaden.
Willemsen Beheer/NOM
Bestuurder Willemsen heeft in strijd met de statuten een bestuursbesluit tot
aanvraag van surseance niet ter goedkeuring voorgelegd aan de
aandeelhoudersvergadering. Specifiek ter bescherming van de belangen van
aandeelhouder NOM, die 49,9% van de aandelen hield, was in de statuten een
3
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 6 – Afgeleide schade
Literatuur & jurisprudentie
Rechtspersoonlijkheid en afgeleide schade (Kroeze)
Inleiding
Van afgeleide schade is sprake als het door de aandeelhouders ondervonden
nadeel (waardevermindering van hun aandelen) een direct gevolg is van de
schade die vennootschap heeft geleden. Deze schade van de vennootschap
correspondeert wel met de schade die de aandeelhouder lijdt, maar valt
daarmee niet samen. Het is schade aan de aandelen die loopt via het vermogen
van de vennootschap. Afgeleide schade moet geplaatst worden tegenover
rechtstreekse schade die een aandeelhouder kan lijden. Rechtstreekse schade
is schade als gevolg van een waardevermindering van aandelen die niet via het
vermogen van de vennootschap loopt.
Rechtspersoonlijkheid
In literatuur en rechtspraak van vroeger en nu is de vraag of een aandeelhouder
afgeleide schade kan vorderen van een bestuurder (of van een derde) vrijwel
steeds ontkennend beantwoord. Belangrijk dogmatisch argument: eigen
rechtssubjectiviteit van de kapitaalvennootschap. De rechtspersoonlijkheid staat
aan vergoeding van afgeleide schade in de weg.
Poot/ABP
Dit is het eerste arrest waarin de HR zich in duidelijke bewoordingen kon
uitlaten over afgeleide schade. Toen het ABP de samenwerking met de Poot-
vennootschappen staakte, gingen deze vennootschappen failliet. De aandelen
die Poot in de vennootschap hield werden waardeloos. Poot leed afgeleide
schade en vorderde een verklaring voor recht dat 1) het ABP wanprestatie c.q.
een onrechtmatige daad had gepleegd jegens de Poot-vennootschappen en 2)
dat die wanprestatie c.q. onrechtmatige daad tegens een onrechtmatige daad
jegens hem in privé opleverde.
HR: voert in dit arrest de rechtspersoonlijkheid aan als dragende grond voor
niet-toekenning van een vordering voor afgeleide schade. NV’s en BV’s zijn
rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen
aan het rechtsverkeer deelnemen en dat het vermogen van een vennootschap is
afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Daarom heeft alleen de
vennootschap het recht om de aan haar toegebrachte schade te vorderen van
een derde die onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld of toerekenbaar tekort
is geschoten.
HR merkt nog op dat de vermogensschade van de vennootschap, zolang zij niet
is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de
vennootschap zal meebrengen en dat aandeelhouders voor dit nadeel niet een
eigen vordering tot schadevergoeding tegen de schadetoebrenger geldend
kunnen maken.
Deze benadering is het vertrekpunt geweest in alle uitspraken van de HR die
daarna over afgeleide schade volgden.
Doelmatigheids- en rechtvaardigheidsargumenten
Bij afgeleide schade gaat het om schade die voor de aandeelhouder reëel is. De
constatering dat afgeleide schade voor een aandeelhouder reële schade is, en de
constatering dat bovendien sprake is van een schadetoebrenger die indirect
1
,Bijeenkomst 3 (12 november 2019) College 6 & 7
Corporate Governance & Corporate Litigation
verantwoordelijk is voor het intreden van die schade doen de vraag rijzen of de
rechtspersoonlijkheid van de vennootschap wel volstaat als argument voor
afwijzing van een vordering voor afgeleide schade. Is er geen aanleiding om die
rechtspersoonlijkheid in deze gevallen te relativeren? Het antwoord op de eerste
vraag is volgens Kroeze ontkennend. Ook de tweede vraag dient in beginsel
ontkennend te worden beantwoord, aldus Kroeze. Onder het mom van de
rechtspersoonlijkheid verschuilen zich doelmatigheids- en
rechtvaardigheidsargumenten die zich tegen rechtstreekse vergoeding van
afgeleide schade aan de aandeelhouder kan verzetten. Argumenten:
1. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de geldende rangorde tussen
aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap. De
aandeelhouder krijgt immers schade direct vergoed die hij indirect
geleden heeft. Hij verkrijgt daarmee voorrang op de schuldeisers van de
vennootschap.
2. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de geldende rangorde tussen
aandeelhouders onderling. Zo gaan preferente aandeelhouders bij de
winstverdeling als hoofdregel voor op de gewone aandeelhouders.
3. Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan individuele
aandeelhouders kan inbreuk maken op de
kapitaalbeschermingsregels.
4. Bij grote vennootschappen, bijv. beursvennootschappen, kan een
rechtstreeks vorderingsrecht van iedere individuele aandeelhouder voor
diens afgeleide schade leiden tot een oncontroleerbare stroom
procedures.
5. Een rechtstreeks vorderingsrecht voor afgeleide schade kan ertoe
leiden dat de schadetoebrenger tweemaal schadevergoeding moet
betalen voor materieel dezelfde schade, namelijk een keer afgeleide
schade aan de individuele aandeelhouders en een keer de eigen schade
van de vennootschap. Daarmee ontvangen de aandeelhouder bovendien
twee keer vergoeding: een keer rechtstreeks en een keer via het
vermogen van de vennootschap.
6. Bovendien doet een rechtstreeks vorderingsrecht voor afgeleide schade
geen recht aan het uitgangspunt dat het bestuur van de
vennootschap in beginsel de bevoegdheid heeft om het
vennootschapsvermogen (inclusief niet-ingestelde vorderingen of
verkregen schadevergoeding) aan te wenden zoals hem goeddunkt,
binnen de grenzen van de wet en de statuten en van het statutaire doel
van de vennootschap.
o Zo kan het bestuur valide, commerciële redenen hebben om
bepaalde vorderingen niet namens de vennootschap in te stellen en
kan er ook verschil van inzicht bestaan over de juridische
haalbaarheid van een bepaalde vordering.
Onder welke omstandigheden is vergoeding van afgeleide schade toelaatbaar?
De doelmatigheids- en rechtvaardigheidsargumenten gaan niet altijd op. Soms
zijn er geen schuldeisers of is er voldoende vermogen aanwezig bij de
vennootschap. Is het rechtvaardig dat een aandeelhouder dan met zijn afgeleide
schade blijft zitten? De HR stelt dat het Nederlandse rechtsstelsel voldoende
mogelijkheden biedt om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog
instellen van de vordering te nopen.
Schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder
2
, Bijeenkomst 3 (12 november 2019) College 6 & 7
Corporate Governance & Corporate Litigation
De HR heeft in Poot/ABP een belangrijke opening geboden voor vergoeding van
afgeleide schade aan de aandeelhouder. Aandeelhouders kunnen in beginsel
o.g.v. dit voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot
schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend kunnen maken. De
vordering van dhr. Poot werd uiteindelijk afgewezen met een motivering
ontleend aan het onrechtmatigedaadsrecht. Er was geen sprake van
onrechtmatig handelen jegens Poot in privé en daarom volstond de algemene
overweging over de niet-vergoedbaarheid van afgeleide schade.
De HR heeft zich in latere uitspraken ook uitgelaten over de verhouding tussen
afgeleide schade en het onrechtmatigedaadsrecht. In Tuin Beheer/Houthoff
Buruma overwoog de HR: “Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de
aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze
hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van
een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm.” In Kessock/SFT
Bank overweegt de HR dat het hof niet heeft miskend dat Kessock c.s. als
aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen
vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de
vennootschappen (afgeleide schade) indien zij dergelijke schade hebben geleden
als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke
zorgvuldigheidsverplichting.
De HR is de in Poot/ABP geformuleerde regel steeds minder terughoudend gaan
formuleren. In de meest recente formuleringen is de hoofdregel dat een
aandeelhouder met succes vergoeding van afgeleide schade kan vorderen als
jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden vrij stellig
geformuleerd. Verschillende auteurs steunen deze benadering en er wordt zelfs
opgemerkt dat bij de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm geen
sprake meer is van afgeleide schade, maar van eigen schade. Kroeze spreekt
het niet aan om afgeleide schade tot eigen, rechtstreekse schade te promoveren
als gevolg van een normatieve beoordeling van het handelen jegens de
aandeelhouder. Kroeze beschouwt afgeleide schade als een feitelijk,
beschrijvend begrip. Het is schade die via het vermogen van de vennootschap is
ingetreden en omdat dit zo is zijn er aan de vergoeding van die schade bepaalde
bijzonderheden verbonden. Ook indien jegens de aandeelhouder een specifieke
zorgvuldigheidsnorm is geschonden is de schade die hij heeft geleden via het
vermogen van de vennootschap ontstaan.
Kroeze steunt het uitgangspunt dat aandeelhouders tegen wie specifiek
onrechtmatig is gehandeld in beginsel een vordering tot schadevergoeding
kunnen instellen tegen de schadetoebrenger. De rechtspersoonlijkheid van de
vennootschap staat daar niet aan in de weg en er is geen sprake van een
relativering van rechtspersoonlijkheid.
In Tuin Beheer/Houthoff Buruma heeft de HR zich nader uitgelaten over de
schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. De HR overweegt dat
daarvan nog geen sprake is als de schade aan de vennootschap opzettelijk is
toegebracht, maar dat daarvan wel sprake is als aan de vennootschap schade is
toegebracht met het oogmerk om de aandeelhouder te schaden.
Willemsen Beheer/NOM
Bestuurder Willemsen heeft in strijd met de statuten een bestuursbesluit tot
aanvraag van surseance niet ter goedkeuring voorgelegd aan de
aandeelhoudersvergadering. Specifiek ter bescherming van de belangen van
aandeelhouder NOM, die 49,9% van de aandelen hield, was in de statuten een
3
