Hoorcollege 3 – Aanbestedingsrecht – Werkingssfeer van de Richtlijn
Overheden/Aanbestedingswet
Tentamen kan niet verzet worden!
Aanbestedingsplicht – stappenplan (1)
Stap 1: Subjectieve aanbestedingsplicht: wie is aanbestedende dienst?
Stap 2: Objectieve werkingssfeer: Betreft het een overeenkomst waarop de Aanbestedingswet van
toepassing is? Denk aan:
1. Overheidsopdracht
2. Raamovereenkomst
3. Concessieopdracht
4. Speciale-sectoropdracht
5. Bijzondere aanbestedingsplicht
Stap 3: Wat is de waarde van de opdracht (> drempelwaarde?)
Stap 4: Is een specifieke uitzondering op de werkingssfeer van toepassing?
Eigenlijk is er nog een stap 5 (volgens het boek). Docent laat dit achterwege, voor tentamen zijn deze
4 stappen van belang.
Aanbestedingsplicht – stappenplan (2)
Er is sprake van een aanbestedingsplicht als de:
1. opdrachtgever kwalificeert als ‘aanbestedende dienst’, én
2. opdracht kwalificeert als ‘overheidsopdracht’ is, én
3. waarde overheidsopdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt, én
4. er geen bijzondere uitzondering van toepassing is.
Stap 1: Aanbestedende dienst?
• Staat (zie lijst Canvas)
• Territoriale lichamen van de Staat (zie definitie)
• Publiekrechtelijke instellingen (zie definitie, pas criteria toe)
Aanbestedende dienst (art 2 lid 1 sub 4 RO, art. 1.1 AW)
• Staat
• Zie de Bijlage op Canvas (bijlage bij Richtlijn 2014/24/EU) met een groot aantal
aanbestedende diensten die tot de ‘Staat’ behoren.
• Alle ministeries, AIVD, CPB, Diensten Materieel Defensie, Belastingdienst, Dienst Justitiële
Inrichtingen, ACM, NVWA, Senter Novem, OM, Rijkswaterstaat, Rijksgebouwendienst etc.
Niet zo lang geleden is er een discussie geweest of diensten die vallen onder de staat of die individueel
aanbestedingsverplichting zijn of dat er binnen die diensten een relatie tussen opdrachtgever-
opdrachtnemer kan zijn en daardoor onder de aanbestedingsverplichting uit kunnen komen. Dus
bijvoorbeeld Rijkswaterstaat – OM (bijvoorbeeld OM wil dat Rijkswaterstaat weg aan legt), beide
partijen hebben geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Binnen de staat mag er dus een relatie
bestaat tussen opdrachtnemer-opdrachtgever binnen de staat.
Ruime en functionele interpretatie van het begrip Staat
• HvJ EG in zaak 31/87 ‘Beentjes’ (rov. 11 en 12). Oude ‘Nederlandse zaak’ over de
aanbestedingsrechtelijke status van ruilverkavelingscommissies.
• Uit feit dat een entiteit formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie maar wel in
het leven is geroepen om bij wet opgedragen taken uit te voeren, mag niet worden afgeleid dat
de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn.
• Doel richtlijn is openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor ondernemingen uit
alle lidstaten en het voorkomen van ‘chauvinistisch’ gunnen van overheidsopdrachten aan
‘eigen ondernemingen’.
1
,Onthoud:
• Definities die van belang zijn voor de werkingssfeer (bijv. “aanbestedende dienst”,
“overheidsopdracht”, criteria voor “publiekrechtelijke instelling”) worden door HvJ EU
“ruim” uitgelegd.
• Bepalingen die de werkingssfeer van de richtlijnen beperken of uitsluiten worden “eng” of
‘restrictief’ uitgelegd:
• Bijv. vrijstellingen en situaties waarin onderhandelingsprocedure is te gebruiken.
Je kan geen gebruik maken van de ‘spoedprocedure’ (dringend), indien in het voorgaande sprake is
van verwijtbaar handelen, waardoor een en ander lang geduurd heeft, aldus het hof. Dus restrictieve
interpretatie gaat heel ver. (Denk aan het lawine arrest, Oostenrijkse uitspraak).
Territoriale lichamen
• Territoriale lichamen van de Staat:
• Provincies
• Waterschappen
• Gemeenten
• Samenwerkingsverbanden van deze overheden (en publiekrechtelijke instellingen) –
bijv. gemeenschappelijke regelingen
Publiekrechtelijke instelling (1) (art. 2(4) RO, art. 1.1 AW)
Iedere instelling die:
1. Is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van
industriële of commerciële aard zijn
2. Rechtspersoonlijkheid bezit
3. In sterke mate afhankelijk is van de overheid uit hoofde van financiering of toezicht op beheer
of via de organen (bestuur, raad van commissarissen)
Cumulatief, vereiste 3 is financiering, toezicht op beheer = alternatief.
Publiekrechtelijke instelling (2)
• De lijst met publiekrechtelijke instellingen is ingetrokken, dus elke keer drie criteria
onderzoeken.
• Daarbij geldt weer een functionele uitleg van elk van de criteria (richtlijn heeft tot doel
openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor ondernemingen uit alle lidstaten en
strekt ertoe te voorkomen dat aanbestedende diensten ‘chauvinistisch’ gunnen c.q. zich door
andere dan economische overwegingen laten leiden - zie bijv. HvJ EG zaak C-360/96,
ARA/BFI rov. 43))
• (betekent bijv. geen letterlijke lezing; ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen
publiekrechtelijke instelling zijn).
• Publiekrechtelijke instelling is in Nederland niet beperkt tot bestuursorganen in de zin
van de Awb.
• Nederlandse Orde van Advocaten bijv. geen publiekrechtelijke instelling omdat zij niet
voldeed aan derde voorwaarde (afhankelijkheid van de overheid) zie Vz. Rb. Den Haag, 2
maart 2000.
Publiekrechtelijke instelling: criterium 1
• Criterium 1: opgericht met specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang
andere dan die van industriële of commerciële aard:
• Instelling moet zijn opgericht met specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang én
• deze behoeften zijn niet (van industriële) of commerciële aard
• Praktische tip bij het ‘doelonderzoek:
• Stel de vraag of de overheid om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien
in de taak of dat zij een beslissende rol wil houden bij de uitoefening ervan (bijv.
afvalinzameling, organisatie van jaarbeurzen (Agora C-223/99)).
2
, • Dit kan per lidstaat verschillen.
Behoefte zijn niet van industriële of commerciële aard:
Kijken naar het risico? (Draagt entiteit eigen risico, of wordt risico afgedekt door overheid?)
Kijken naar betrokkenheid van de overheid? (Bijvoorbeeld onrendabele top, eventueel dus aangevuld
door de overheid)
Is de entiteit actief of een markt?
Publiekrechtelijke instelling: criterium 1
• Of het gaat om een behoefte van commerciële/industriële aard is lastiger te bepalen.
Casuïstische benadering van het Hof van Justitie.
• Relevante factoren:
• Overheid houdt om redenen van algemeen belang wel/niet beslissende invloed in de
voorziening in de behoefte of voorziet er wel/niet zelf in.
• Wel/geen concurrentiesituatie – instelling concurreert op een markt met andere spelers
en ondervindt concurrentie (HvJ EG C-360/98, ARA/BFI rov. 49). Dit is volgens het
Hof van Justitie een aanwijzing (maar neemt niet automatisch het risico van gunning
op basis van andere dan economische overwegingen weg, rov. 43) Bijv. als de
overheid vinger in de pap houdt zoals in Truley het geval was (verlening
concessies/maximumtarieven) (zie ook arrest Betfair).
• Organisatie wel/niet op commerciële leest geschoeid:
• Behalen winst niet alleszeggend,
• Is er ondernemersrisico?
• Is er verliescompensatie (door de overheid)?
Het is voornamelijk rechtersrecht, jong rechtsgebied, nog in ontwikkeling.
Behoefte van algemene belang
- Die niet van commerciële aard zijn; of
- Wel van commerciële aard (is geen publiekrechtelijke instelling) (denk aan commerciële
afvalverzamelaar).
Hoe wordt in de behoefte voorzien?
- Contract van bijvoorbeeld gemeente? (Commerciële afvalverzamelaar contract met gemeente,
maar doordat hij commercieel is, ligt het risico bij hem zelf).
Jurisprudentie publiekrechtelijke instelling: criterium 1 (1)
Adolf Truley (C-373/00)
• “Behoeften van algemeen belang andere dan die van…” vormt een gemeenschapsrechtelijk
begrip dat in de EG autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Bij uitleg rekening
houden met de context van het artikel en het doel van de Richtlijn (rov. 40).
Universale Bau (C-470/99)
• In deze zaak ging het om werken ten behoeve van een zuiveringsinstallatie. EBS
opdrachtgever/exploitant was destijds niet opgericht ten behoeve van het algemeen belang.
Bleek ook uit het statutaire doel.
• Hof relativeert het belang van het statutaire doel. Uitgaan van de activiteiten die de instelling
heden ten dage uitoefent. Niet van de activiteiten zoals vastgelegd in de statuten. Dynamische
toetsing door rechter is derhalve nodig. (Zie rov. 31 voor de feiten en dan 51 e.v.).
Jurisprudentie publiekrechtelijke instelling: criterium 1 (2)
Mannesmann (C-44/96): Oostenrijkse Staatsdrukkerij die op basis van wettelijke (exclusief) recht
identiteitspapieren drukte (algemeen belang). Vormde slechts klein deel van activiteiten (rest
commercieel).
• Niet relevant is of de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein
deel van de activiteiten uitmaakt.
• In dat geval is instelling aanbestedingsplichtig voor haar totale inkoop!
• Dit arrest leidde in de praktijk tot splitsing van ‘algemeen belangactiviteiten’ en commerciële
activiteiten in aparte rechtspersonen.
3
Overheden/Aanbestedingswet
Tentamen kan niet verzet worden!
Aanbestedingsplicht – stappenplan (1)
Stap 1: Subjectieve aanbestedingsplicht: wie is aanbestedende dienst?
Stap 2: Objectieve werkingssfeer: Betreft het een overeenkomst waarop de Aanbestedingswet van
toepassing is? Denk aan:
1. Overheidsopdracht
2. Raamovereenkomst
3. Concessieopdracht
4. Speciale-sectoropdracht
5. Bijzondere aanbestedingsplicht
Stap 3: Wat is de waarde van de opdracht (> drempelwaarde?)
Stap 4: Is een specifieke uitzondering op de werkingssfeer van toepassing?
Eigenlijk is er nog een stap 5 (volgens het boek). Docent laat dit achterwege, voor tentamen zijn deze
4 stappen van belang.
Aanbestedingsplicht – stappenplan (2)
Er is sprake van een aanbestedingsplicht als de:
1. opdrachtgever kwalificeert als ‘aanbestedende dienst’, én
2. opdracht kwalificeert als ‘overheidsopdracht’ is, én
3. waarde overheidsopdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt, én
4. er geen bijzondere uitzondering van toepassing is.
Stap 1: Aanbestedende dienst?
• Staat (zie lijst Canvas)
• Territoriale lichamen van de Staat (zie definitie)
• Publiekrechtelijke instellingen (zie definitie, pas criteria toe)
Aanbestedende dienst (art 2 lid 1 sub 4 RO, art. 1.1 AW)
• Staat
• Zie de Bijlage op Canvas (bijlage bij Richtlijn 2014/24/EU) met een groot aantal
aanbestedende diensten die tot de ‘Staat’ behoren.
• Alle ministeries, AIVD, CPB, Diensten Materieel Defensie, Belastingdienst, Dienst Justitiële
Inrichtingen, ACM, NVWA, Senter Novem, OM, Rijkswaterstaat, Rijksgebouwendienst etc.
Niet zo lang geleden is er een discussie geweest of diensten die vallen onder de staat of die individueel
aanbestedingsverplichting zijn of dat er binnen die diensten een relatie tussen opdrachtgever-
opdrachtnemer kan zijn en daardoor onder de aanbestedingsverplichting uit kunnen komen. Dus
bijvoorbeeld Rijkswaterstaat – OM (bijvoorbeeld OM wil dat Rijkswaterstaat weg aan legt), beide
partijen hebben geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Binnen de staat mag er dus een relatie
bestaat tussen opdrachtnemer-opdrachtgever binnen de staat.
Ruime en functionele interpretatie van het begrip Staat
• HvJ EG in zaak 31/87 ‘Beentjes’ (rov. 11 en 12). Oude ‘Nederlandse zaak’ over de
aanbestedingsrechtelijke status van ruilverkavelingscommissies.
• Uit feit dat een entiteit formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie maar wel in
het leven is geroepen om bij wet opgedragen taken uit te voeren, mag niet worden afgeleid dat
de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn.
• Doel richtlijn is openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor ondernemingen uit
alle lidstaten en het voorkomen van ‘chauvinistisch’ gunnen van overheidsopdrachten aan
‘eigen ondernemingen’.
1
,Onthoud:
• Definities die van belang zijn voor de werkingssfeer (bijv. “aanbestedende dienst”,
“overheidsopdracht”, criteria voor “publiekrechtelijke instelling”) worden door HvJ EU
“ruim” uitgelegd.
• Bepalingen die de werkingssfeer van de richtlijnen beperken of uitsluiten worden “eng” of
‘restrictief’ uitgelegd:
• Bijv. vrijstellingen en situaties waarin onderhandelingsprocedure is te gebruiken.
Je kan geen gebruik maken van de ‘spoedprocedure’ (dringend), indien in het voorgaande sprake is
van verwijtbaar handelen, waardoor een en ander lang geduurd heeft, aldus het hof. Dus restrictieve
interpretatie gaat heel ver. (Denk aan het lawine arrest, Oostenrijkse uitspraak).
Territoriale lichamen
• Territoriale lichamen van de Staat:
• Provincies
• Waterschappen
• Gemeenten
• Samenwerkingsverbanden van deze overheden (en publiekrechtelijke instellingen) –
bijv. gemeenschappelijke regelingen
Publiekrechtelijke instelling (1) (art. 2(4) RO, art. 1.1 AW)
Iedere instelling die:
1. Is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van
industriële of commerciële aard zijn
2. Rechtspersoonlijkheid bezit
3. In sterke mate afhankelijk is van de overheid uit hoofde van financiering of toezicht op beheer
of via de organen (bestuur, raad van commissarissen)
Cumulatief, vereiste 3 is financiering, toezicht op beheer = alternatief.
Publiekrechtelijke instelling (2)
• De lijst met publiekrechtelijke instellingen is ingetrokken, dus elke keer drie criteria
onderzoeken.
• Daarbij geldt weer een functionele uitleg van elk van de criteria (richtlijn heeft tot doel
openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor ondernemingen uit alle lidstaten en
strekt ertoe te voorkomen dat aanbestedende diensten ‘chauvinistisch’ gunnen c.q. zich door
andere dan economische overwegingen laten leiden - zie bijv. HvJ EG zaak C-360/96,
ARA/BFI rov. 43))
• (betekent bijv. geen letterlijke lezing; ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen
publiekrechtelijke instelling zijn).
• Publiekrechtelijke instelling is in Nederland niet beperkt tot bestuursorganen in de zin
van de Awb.
• Nederlandse Orde van Advocaten bijv. geen publiekrechtelijke instelling omdat zij niet
voldeed aan derde voorwaarde (afhankelijkheid van de overheid) zie Vz. Rb. Den Haag, 2
maart 2000.
Publiekrechtelijke instelling: criterium 1
• Criterium 1: opgericht met specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang
andere dan die van industriële of commerciële aard:
• Instelling moet zijn opgericht met specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang én
• deze behoeften zijn niet (van industriële) of commerciële aard
• Praktische tip bij het ‘doelonderzoek:
• Stel de vraag of de overheid om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien
in de taak of dat zij een beslissende rol wil houden bij de uitoefening ervan (bijv.
afvalinzameling, organisatie van jaarbeurzen (Agora C-223/99)).
2
, • Dit kan per lidstaat verschillen.
Behoefte zijn niet van industriële of commerciële aard:
Kijken naar het risico? (Draagt entiteit eigen risico, of wordt risico afgedekt door overheid?)
Kijken naar betrokkenheid van de overheid? (Bijvoorbeeld onrendabele top, eventueel dus aangevuld
door de overheid)
Is de entiteit actief of een markt?
Publiekrechtelijke instelling: criterium 1
• Of het gaat om een behoefte van commerciële/industriële aard is lastiger te bepalen.
Casuïstische benadering van het Hof van Justitie.
• Relevante factoren:
• Overheid houdt om redenen van algemeen belang wel/niet beslissende invloed in de
voorziening in de behoefte of voorziet er wel/niet zelf in.
• Wel/geen concurrentiesituatie – instelling concurreert op een markt met andere spelers
en ondervindt concurrentie (HvJ EG C-360/98, ARA/BFI rov. 49). Dit is volgens het
Hof van Justitie een aanwijzing (maar neemt niet automatisch het risico van gunning
op basis van andere dan economische overwegingen weg, rov. 43) Bijv. als de
overheid vinger in de pap houdt zoals in Truley het geval was (verlening
concessies/maximumtarieven) (zie ook arrest Betfair).
• Organisatie wel/niet op commerciële leest geschoeid:
• Behalen winst niet alleszeggend,
• Is er ondernemersrisico?
• Is er verliescompensatie (door de overheid)?
Het is voornamelijk rechtersrecht, jong rechtsgebied, nog in ontwikkeling.
Behoefte van algemene belang
- Die niet van commerciële aard zijn; of
- Wel van commerciële aard (is geen publiekrechtelijke instelling) (denk aan commerciële
afvalverzamelaar).
Hoe wordt in de behoefte voorzien?
- Contract van bijvoorbeeld gemeente? (Commerciële afvalverzamelaar contract met gemeente,
maar doordat hij commercieel is, ligt het risico bij hem zelf).
Jurisprudentie publiekrechtelijke instelling: criterium 1 (1)
Adolf Truley (C-373/00)
• “Behoeften van algemeen belang andere dan die van…” vormt een gemeenschapsrechtelijk
begrip dat in de EG autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Bij uitleg rekening
houden met de context van het artikel en het doel van de Richtlijn (rov. 40).
Universale Bau (C-470/99)
• In deze zaak ging het om werken ten behoeve van een zuiveringsinstallatie. EBS
opdrachtgever/exploitant was destijds niet opgericht ten behoeve van het algemeen belang.
Bleek ook uit het statutaire doel.
• Hof relativeert het belang van het statutaire doel. Uitgaan van de activiteiten die de instelling
heden ten dage uitoefent. Niet van de activiteiten zoals vastgelegd in de statuten. Dynamische
toetsing door rechter is derhalve nodig. (Zie rov. 31 voor de feiten en dan 51 e.v.).
Jurisprudentie publiekrechtelijke instelling: criterium 1 (2)
Mannesmann (C-44/96): Oostenrijkse Staatsdrukkerij die op basis van wettelijke (exclusief) recht
identiteitspapieren drukte (algemeen belang). Vormde slechts klein deel van activiteiten (rest
commercieel).
• Niet relevant is of de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein
deel van de activiteiten uitmaakt.
• In dat geval is instelling aanbestedingsplichtig voor haar totale inkoop!
• Dit arrest leidde in de praktijk tot splitsing van ‘algemeen belangactiviteiten’ en commerciële
activiteiten in aparte rechtspersonen.
3
