Literatuur corporate litigation
Inhoud
Week 2: enquêterecht 1- toegang .............................................................................................2
De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV..............................................2
De concernenquête ........................................................................................................... 12
De enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon ................................................................... 14
Week 3: enquêterecht 2- voorzieningen .................................................................................. 18
Onmiddellijke voorzieningen .............................................................................................. 18
De OK-bestuurder en de OK-commissaris ........................................................................... 22
Enquête en aansprakelijkheid van functionarissen .............................................................. 29
Week 4: enquêterecht 3 – onderzoek en wanbeleid ................................................................. 33
Het onderzoek, J.M. Blanco Fernandez................................................................................ 33
Week 5: geschillenregeling ..................................................................................................... 40
Wettelijke geschillenregeling eindelijk volwassen ................................................................ 40
Week 6: de jaarrekeningprocedure ......................................................................................... 46
Hoofdstuk 43, toezicht op financiële verslaglegging door AFM en ESMA ............................... 46
Hoofdstuk 44, Jaarrekeningprocedure ................................................................................ 51
Misleidende duurzaamheidsverslaglegging ......................................................................... 56
Week 7: interne aansprakelijkheid .......................................................................................... 61
De exceptio klimatologica .................................................................................................. 61
Bestuurdersaansprakelijkheid als regel. Het Berghuizer vermoeden ..................................... 64
Het Geocopter arrest ......................................................................................................... 68
Week 8: externe aansprakelijkheid ......................................................................................... 71
De reikwijdte van art. 2:11 BW nader bezien ........................................................................ 71
Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening ...................... 74
De reikwijdte van art. 2:11 BW nader bezien ........................................................................ 77
Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening ...................... 80
Week 9: afgeleide schade ...................................................................................................... 84
Rechtspersoonlijkheid en afgeleide schade ........................................................................ 84
Solinge; noot bij Holding/Gemeente Gilze en Rijen .............................................................. 87
Pragmatisch denken over afgeleide schade ......................................................................... 89
1
,Week 2: enquêterecht 1- toegang
• De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV
• De enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon
• De concernenquête
• Jurisprudentie: Scheipar, Butot, TESN, e-Traction, Chinese Workers,
Slotervaartziekenhuis, SNS
De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV
6.1 Inleiding
De enquête procedure lijkt op het eerst gezicht kort en bondig, gelet op art. 2:346 lid 1 sub b en c
BW. Bovendien is ze naar haar tekst en strekking limitatief (HR De Vries Robbé). De
jurisprudentie heeft zich de afgelopen jaren echter verder ontwikkeld.
6.2 Wanneer zijn kapitaalverschaffers enquêtebevoegd volgens art. 2:346 lid 1 BW?
6.2.1 De verschillende kapitaaldrempels
De enquêtebevoegdheid voor kapitaalverschaffers is gebaseerd op een systeem van
verschillende kapitaaldrempels, welke voor de NV en BV staan in art. 2:346 lid 1 sub b en c BW.
Er is een onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten vennootschappen met ieder een
eigen kapitaaldrempel. We onderscheiden:
Soort vennootschap Bijbehorend kapitaal Kapitaal aandeelhouder
Kleine Geplaatst kapitaal bedraagt Eén of meer aandeelhouders
vennootschappen maximaal €22,5 miljoen of certificaathouders die
Art. 2:346 lid 1 sub b BW alleen of samen ten minste
10% van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen of
rechthebbende zijn op een
bedrag van aandelen met een
nominale waarde van ten
minste €225.000,-
Grote vennootschappen Geplaatst kapitaal bedraagt meer Eén of meer aandeelhouders
Art. 2:346 lid 1 sub c BW dan €22,5 miljoen euro of certificaathouders die
alleen of gezamenlijk ten
minste 1% van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen
Beursvennootschappen Geplaatst kapitaal bedraagt meer Eén of meer aandeelhouders
Art. 2:346 lid 1 sub c BW dan €22,5 miljoen euro die alleen of gezamenlijk:
a) Ten minste 1% van het
geplaatste kapitaal
vertegenwoordigen; of
b) Ten minste een
waarde
vertegenwoordigen
van €20 miljoen euro
volgens de slotkoers
op de laatste
handelsdag voor
indiening verzoek
2
,Het is voor vennootschappen mogelijk om de kapitaaldrempels uit art. 2:346 lid 1 sub b en c
statutair te verlagen. Een verhoging van kapitaaldrempels in de statuten is niet mogelijk.
6.2.2 Korte geschiedenis en achtergrond art. 2:346 lid 1 sub b en c BW
Bij de introductie van de enquêteregeling en de herziening in 1971 vonden de
kapitaaldrempelwaarden in de regel aansluiting bij een tweetal andere drempels:
a) 10% van het geplaatst kapitaal; of
b) Aandelen die een bepaalde nominale waarde vertegenwoordigen
In 2013 is er met de Wet Aanpassing Enquêterecht in 2013 balans gezocht tussen mogelijkheden
van kapitaalverschaffers met een substantieel belang om toegang te hebben tot de
enquêteprocedure enerzijds en mogelijke negatieve impact van en enquêteprocedures voor de
vennootschappen waarop het verzoek ziet anderzijds. Een lage kapitaalsdrempel kan de
onderhandelingspositie van de verzoekende partij versterken, maar kan ook de
schikkingsbereidheid verminderen. Er is bij de totstandkoming van de Wet gekeken naar de
verhouding tussen toegang tot het enquête recht en agenderingsrecht. Zo is er bijvoorbeeld
overwogen om de drempel van 1% bij de BV te verhogen naar 3%, omdat dit beter zou aansluiten
bij het agenderingsrecht. Maar: er zijn ook verschillen tussen beide. Neem bijvoorbeeld het feit
dat het agenderingsrecht niet is onderworpen aan een rechterlijke toetsing. Daarbij is het
enquêterecht gericht op het verkrijgen van openheid voor minderheidsaandeelhouders.
Verder is nog getwijfeld om de eis toe te voegen dat er ‘gehouden voor eigen rekening’ moet
worden. Dit is niet doorgevoerd, omdat ‘houden voor eigen rekening’ niet voldoende duidelijk is
en de ontvankelijkheid afhankelijk zou zijn van contractuele vormgeving door partijen.
Er werden dus 2 nieuwe drempels geïntroduceerd: de 1% drempel voor de ‘grote’
vennootschappen en de €20 miljoen euro drempel bij grote beursvennootschappen.
6.3 Toegang op grond van gelijkstelling aan positie aandeelhouder/certificaathouder
6.3.1 Economisch gerechtigden
Aan aandeelhouders en certificaathouders die aan de drempels voldoen, komt de
enquêtebevoegdheid toe. Aandeelhouders en certificaathouders verschaffen de vennootschap
bepaald kapitaal en lopen economisch risico: als de onderneming minder waard wordt, zullen
de aandelen of certificaten naar verwachting ook in waarde gaan dalen. Het is logisch dat zij hun
belangen kunnen behartigen in de enquêteprocedure.
Let op: je kunt de drempels niet halen door simpelweg ‘optellen’. Stel: je hebt een BV. een houder
van 5% van het geplaatste kapitaal aan aandelen en een houder van de voor diezelfde 5%
aandelen uitgegeven certificaten maken niet samen 10% en vinden dus niet op deze wijze
toegang tot de enquêteprocedure.
6.3.2 Ontwikkelingen in de jurisprudentie
De enquêtebevoegdheid voor economisch gerechtigden vloeit voort uit de jurisprudentie van de
OK en HR.
Scheipar- een eerste gezichtspunt
Het eerste gezichtspunt voor de gelijkstelling van economisch gerechtigden volgt uit de
Scheipar beschikking. Twee personen waren d.m.v. een overeenkomst met een Luxemburgse
entiteit overeengekomen dat deze entiteit certificaten voor rekening en instructie voor Pich en
Issaurat zou houden. Het waren certificaten die waren uitgegeven door een Nederlandse
stichting. De Nederlandse stichting hield alle aandelen in het kapitaal van Scheipar BV. Pich,
Issaurat en Scheipar hielden ook belangen in de Franse vennootschap SNF. De situatie is
hiernaast te zien.
3
, De OK overwoog dat:
• Pich en Issaurant de rechtstreekse en enig economisch rechthebbenden op de
certificaten van de aandelen in het kapitaal van Scheipar waren en daardoor golden als
enquêtebevoegde certificaathouders.
De HR bevestigde bovenstaande en overwoog dat:
• De certificaten voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden
gehouden; en
• Alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap aan de economische
certificaathouder toekomen, de strekking van het enquêterecht met zich brengt dat de
daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch
rechthebbende kan worden ingeroepen.
Issaurant kon wat betreft de enquêtebevoegdheid dus gelijkgesteld worden met de
kapitaalverschaffers zoals bedoeld in art. 2:236 lid 1 BW en was dus ontvankelijk in haar
enquêteverzoek.
Het zeggenschapscriterium en de Butot-beschikking
Er kwam veel kritiek op Scheipar, omdat certificaathouders die juist geen zeggenschap hebben,
wel expliciet toegang tot het enquêterecht hebben. Een algemeen zeggenschapsvereiste voor de
toegang voor een economisch certificaathouder zou in strijd zijn met de strekking van het
enquêterecht.
In dit geval ging het om erfgenamen aan wie de enquêtebevoegdheid toekwam op basis van hun
aandeel in een onverdeelde nalatenschap, waarbij ieder 25% van de certificaten van aandelen in
het kapitaal van Butot zouden ontvangen via een STAK. Zie hiernaast.
Butot bepleitte niet-ontvankelijkheid, omdat de verzoekende erfgenamen slechts een
voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hadden, onder een opschortende
voorwaarde. Met andere woorden: de verzoekers waren nog geen certificaathouders en konden
die ook geen gebruik maken van de regeling die art. 2:346 lid 1 BW aan de certificaathouder
toekent.
De OK overwoog:
• Indien het economische belangen van de certificaten bij de verzoekende erfgenamen
ligt, de strekking van het enquêterecht met zich meebrengt dat de aan de
kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de
certificaten kan worden ingeroepen. De erfgenamen waren zo dus ontvankelijk in hun
verzoek.
In cassatie voert Butot een grond aan die verwijst naar de Scheipar-beschikking, namelijk: de
erfgenamen zouden niet enquêtebevoegd zijn, omdat niet alle bevoegdheden m.b.t. de
zeggenschap aan hen toekwamen en certificaten niet geheel voor rekening en risico van de
erfgenamen werd gehouden.
De HR overwoog:
• Ieder van de erfgenamen moet voor zijn aandeel in de nalatenschap worden aangemerkt
als economisch certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden
gehouden. Daarmee kunnen zij dus worden gelijkgesteld met de certificaathouder uit art.
2:346 BW. Dit geldt ‘ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de
zeggenschap toekomen’
De erfgenamen bleven dus enquêtebevoegd.
4
Inhoud
Week 2: enquêterecht 1- toegang .............................................................................................2
De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV..............................................2
De concernenquête ........................................................................................................... 12
De enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon ................................................................... 14
Week 3: enquêterecht 2- voorzieningen .................................................................................. 18
Onmiddellijke voorzieningen .............................................................................................. 18
De OK-bestuurder en de OK-commissaris ........................................................................... 22
Enquête en aansprakelijkheid van functionarissen .............................................................. 29
Week 4: enquêterecht 3 – onderzoek en wanbeleid ................................................................. 33
Het onderzoek, J.M. Blanco Fernandez................................................................................ 33
Week 5: geschillenregeling ..................................................................................................... 40
Wettelijke geschillenregeling eindelijk volwassen ................................................................ 40
Week 6: de jaarrekeningprocedure ......................................................................................... 46
Hoofdstuk 43, toezicht op financiële verslaglegging door AFM en ESMA ............................... 46
Hoofdstuk 44, Jaarrekeningprocedure ................................................................................ 51
Misleidende duurzaamheidsverslaglegging ......................................................................... 56
Week 7: interne aansprakelijkheid .......................................................................................... 61
De exceptio klimatologica .................................................................................................. 61
Bestuurdersaansprakelijkheid als regel. Het Berghuizer vermoeden ..................................... 64
Het Geocopter arrest ......................................................................................................... 68
Week 8: externe aansprakelijkheid ......................................................................................... 71
De reikwijdte van art. 2:11 BW nader bezien ........................................................................ 71
Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening ...................... 74
De reikwijdte van art. 2:11 BW nader bezien ........................................................................ 77
Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening ...................... 80
Week 9: afgeleide schade ...................................................................................................... 84
Rechtspersoonlijkheid en afgeleide schade ........................................................................ 84
Solinge; noot bij Holding/Gemeente Gilze en Rijen .............................................................. 87
Pragmatisch denken over afgeleide schade ......................................................................... 89
1
,Week 2: enquêterecht 1- toegang
• De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV
• De enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon
• De concernenquête
• Jurisprudentie: Scheipar, Butot, TESN, e-Traction, Chinese Workers,
Slotervaartziekenhuis, SNS
De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NV en BV
6.1 Inleiding
De enquête procedure lijkt op het eerst gezicht kort en bondig, gelet op art. 2:346 lid 1 sub b en c
BW. Bovendien is ze naar haar tekst en strekking limitatief (HR De Vries Robbé). De
jurisprudentie heeft zich de afgelopen jaren echter verder ontwikkeld.
6.2 Wanneer zijn kapitaalverschaffers enquêtebevoegd volgens art. 2:346 lid 1 BW?
6.2.1 De verschillende kapitaaldrempels
De enquêtebevoegdheid voor kapitaalverschaffers is gebaseerd op een systeem van
verschillende kapitaaldrempels, welke voor de NV en BV staan in art. 2:346 lid 1 sub b en c BW.
Er is een onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten vennootschappen met ieder een
eigen kapitaaldrempel. We onderscheiden:
Soort vennootschap Bijbehorend kapitaal Kapitaal aandeelhouder
Kleine Geplaatst kapitaal bedraagt Eén of meer aandeelhouders
vennootschappen maximaal €22,5 miljoen of certificaathouders die
Art. 2:346 lid 1 sub b BW alleen of samen ten minste
10% van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen of
rechthebbende zijn op een
bedrag van aandelen met een
nominale waarde van ten
minste €225.000,-
Grote vennootschappen Geplaatst kapitaal bedraagt meer Eén of meer aandeelhouders
Art. 2:346 lid 1 sub c BW dan €22,5 miljoen euro of certificaathouders die
alleen of gezamenlijk ten
minste 1% van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen
Beursvennootschappen Geplaatst kapitaal bedraagt meer Eén of meer aandeelhouders
Art. 2:346 lid 1 sub c BW dan €22,5 miljoen euro die alleen of gezamenlijk:
a) Ten minste 1% van het
geplaatste kapitaal
vertegenwoordigen; of
b) Ten minste een
waarde
vertegenwoordigen
van €20 miljoen euro
volgens de slotkoers
op de laatste
handelsdag voor
indiening verzoek
2
,Het is voor vennootschappen mogelijk om de kapitaaldrempels uit art. 2:346 lid 1 sub b en c
statutair te verlagen. Een verhoging van kapitaaldrempels in de statuten is niet mogelijk.
6.2.2 Korte geschiedenis en achtergrond art. 2:346 lid 1 sub b en c BW
Bij de introductie van de enquêteregeling en de herziening in 1971 vonden de
kapitaaldrempelwaarden in de regel aansluiting bij een tweetal andere drempels:
a) 10% van het geplaatst kapitaal; of
b) Aandelen die een bepaalde nominale waarde vertegenwoordigen
In 2013 is er met de Wet Aanpassing Enquêterecht in 2013 balans gezocht tussen mogelijkheden
van kapitaalverschaffers met een substantieel belang om toegang te hebben tot de
enquêteprocedure enerzijds en mogelijke negatieve impact van en enquêteprocedures voor de
vennootschappen waarop het verzoek ziet anderzijds. Een lage kapitaalsdrempel kan de
onderhandelingspositie van de verzoekende partij versterken, maar kan ook de
schikkingsbereidheid verminderen. Er is bij de totstandkoming van de Wet gekeken naar de
verhouding tussen toegang tot het enquête recht en agenderingsrecht. Zo is er bijvoorbeeld
overwogen om de drempel van 1% bij de BV te verhogen naar 3%, omdat dit beter zou aansluiten
bij het agenderingsrecht. Maar: er zijn ook verschillen tussen beide. Neem bijvoorbeeld het feit
dat het agenderingsrecht niet is onderworpen aan een rechterlijke toetsing. Daarbij is het
enquêterecht gericht op het verkrijgen van openheid voor minderheidsaandeelhouders.
Verder is nog getwijfeld om de eis toe te voegen dat er ‘gehouden voor eigen rekening’ moet
worden. Dit is niet doorgevoerd, omdat ‘houden voor eigen rekening’ niet voldoende duidelijk is
en de ontvankelijkheid afhankelijk zou zijn van contractuele vormgeving door partijen.
Er werden dus 2 nieuwe drempels geïntroduceerd: de 1% drempel voor de ‘grote’
vennootschappen en de €20 miljoen euro drempel bij grote beursvennootschappen.
6.3 Toegang op grond van gelijkstelling aan positie aandeelhouder/certificaathouder
6.3.1 Economisch gerechtigden
Aan aandeelhouders en certificaathouders die aan de drempels voldoen, komt de
enquêtebevoegdheid toe. Aandeelhouders en certificaathouders verschaffen de vennootschap
bepaald kapitaal en lopen economisch risico: als de onderneming minder waard wordt, zullen
de aandelen of certificaten naar verwachting ook in waarde gaan dalen. Het is logisch dat zij hun
belangen kunnen behartigen in de enquêteprocedure.
Let op: je kunt de drempels niet halen door simpelweg ‘optellen’. Stel: je hebt een BV. een houder
van 5% van het geplaatste kapitaal aan aandelen en een houder van de voor diezelfde 5%
aandelen uitgegeven certificaten maken niet samen 10% en vinden dus niet op deze wijze
toegang tot de enquêteprocedure.
6.3.2 Ontwikkelingen in de jurisprudentie
De enquêtebevoegdheid voor economisch gerechtigden vloeit voort uit de jurisprudentie van de
OK en HR.
Scheipar- een eerste gezichtspunt
Het eerste gezichtspunt voor de gelijkstelling van economisch gerechtigden volgt uit de
Scheipar beschikking. Twee personen waren d.m.v. een overeenkomst met een Luxemburgse
entiteit overeengekomen dat deze entiteit certificaten voor rekening en instructie voor Pich en
Issaurat zou houden. Het waren certificaten die waren uitgegeven door een Nederlandse
stichting. De Nederlandse stichting hield alle aandelen in het kapitaal van Scheipar BV. Pich,
Issaurat en Scheipar hielden ook belangen in de Franse vennootschap SNF. De situatie is
hiernaast te zien.
3
, De OK overwoog dat:
• Pich en Issaurant de rechtstreekse en enig economisch rechthebbenden op de
certificaten van de aandelen in het kapitaal van Scheipar waren en daardoor golden als
enquêtebevoegde certificaathouders.
De HR bevestigde bovenstaande en overwoog dat:
• De certificaten voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden
gehouden; en
• Alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap aan de economische
certificaathouder toekomen, de strekking van het enquêterecht met zich brengt dat de
daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch
rechthebbende kan worden ingeroepen.
Issaurant kon wat betreft de enquêtebevoegdheid dus gelijkgesteld worden met de
kapitaalverschaffers zoals bedoeld in art. 2:236 lid 1 BW en was dus ontvankelijk in haar
enquêteverzoek.
Het zeggenschapscriterium en de Butot-beschikking
Er kwam veel kritiek op Scheipar, omdat certificaathouders die juist geen zeggenschap hebben,
wel expliciet toegang tot het enquêterecht hebben. Een algemeen zeggenschapsvereiste voor de
toegang voor een economisch certificaathouder zou in strijd zijn met de strekking van het
enquêterecht.
In dit geval ging het om erfgenamen aan wie de enquêtebevoegdheid toekwam op basis van hun
aandeel in een onverdeelde nalatenschap, waarbij ieder 25% van de certificaten van aandelen in
het kapitaal van Butot zouden ontvangen via een STAK. Zie hiernaast.
Butot bepleitte niet-ontvankelijkheid, omdat de verzoekende erfgenamen slechts een
voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hadden, onder een opschortende
voorwaarde. Met andere woorden: de verzoekers waren nog geen certificaathouders en konden
die ook geen gebruik maken van de regeling die art. 2:346 lid 1 BW aan de certificaathouder
toekent.
De OK overwoog:
• Indien het economische belangen van de certificaten bij de verzoekende erfgenamen
ligt, de strekking van het enquêterecht met zich meebrengt dat de aan de
kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de
certificaten kan worden ingeroepen. De erfgenamen waren zo dus ontvankelijk in hun
verzoek.
In cassatie voert Butot een grond aan die verwijst naar de Scheipar-beschikking, namelijk: de
erfgenamen zouden niet enquêtebevoegd zijn, omdat niet alle bevoegdheden m.b.t. de
zeggenschap aan hen toekwamen en certificaten niet geheel voor rekening en risico van de
erfgenamen werd gehouden.
De HR overwoog:
• Ieder van de erfgenamen moet voor zijn aandeel in de nalatenschap worden aangemerkt
als economisch certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden
gehouden. Daarmee kunnen zij dus worden gelijkgesteld met de certificaathouder uit art.
2:346 BW. Dit geldt ‘ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de
zeggenschap toekomen’
De erfgenamen bleven dus enquêtebevoegd.
4
