Week 1
Hoorcollege
-Drie Insolventieprocedures: Faillissement, Surseance en WSNP
-Verschil tussen individueel en collectief verhaal (formeel privaatrecht)
-Onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht
-Hoofdlijnen van goederenrecht, 3:84 BW
-Beginselen faillissementsrecht (fixatiebeginsel;
paritas creditorum
(3:277 BW); Gehele vermogen als verhaalsobject (3:276 BW)
-Hoofdlijnen faillissementsprocedure
-Turboliquidatie
-Pre-pack
Onderneming: spullen, mensen. De eigendom daarvan zit in een rechtspersoon. Als je niet
of je alle schuldeisers kunt voldoen word je failliet verklaart. De curator verkoopt dan alle
spullen, geld komt in de boedel en wordt verdeeld onder de schuldeisers. De rechtspersoon
houdt dan op te bestaan nadat al het geld verdeeld is. BV en NV hebben beperkte
aansprakelijkheid. De aandeelhouders van die rechtspersonen kunnen niet aangesproken
worden voor de tekorten.
Insolventierecht is zelfs fijn voor de schuldenaar. Insolventierecht coordineert alle
aanspraken (bv van deurwaarders). Het kanaliseert verhaalsacties van schuldeisers.
Faillissement van landen? Griekenland?
●Nee; HR 28 september 1990, NJ 1991/247 (Suriname)
●Dat zou volgens HR een volkenrechtelijk ontoelaatbare inbreuk maken op de soevereiniteit
van de betreffende vreemde Staat.
Landen kunnen niet failliet gaan.
Doel(en) van het insolventierecht?
●Verdelen?
●Eerlijk verdelen?
●Opruimen?
●Reorganiseren? (zie uitgebreid week 6)
●Bescherming tegen agressieve schuldeisers?
●Opsporen fraude en achterhalen vermogen?
●Effectueren bestuurdersaansprakelijkheid?
●Laag houden kosten van krediet?
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
●Creditors’ Bargain Theory:
Als crediteuren van te voren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun
schuldenaar niet meer allen kan betalen, zouden ze tot een collectieve
(insolventie)procedure besluiten.
T.H. Jackson, ‘Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors’ bargain’, Yale
Law Review, 1982, p. 857-907 en latere publicaties.
●Insolventie is een common pool probleem.
1
,●Bij insolventie wil in één keer iedereen tegelijk voldaan worden.
●Leidt tot inefficiëntie en waardevernietiging.
●Common pool problemen algemeen?
Common Pool
Rechtvaardiging: common pool —> probleem van insolventie is dat veel mensen aanspraak
willen maken op beperkt aantal goederen. Het is een bron waar veel verschillende mensen
toegang hebben, zonder dat het gebruik van andere mensen kan worden beperkt. Er worden
snel regels gemaakt.
Tragedy of the Commons
Uitkomst is tragedy of the commons —> waarde wordt vernietigd zodat niemand er meer iets
aan heeft (veelal bij gedeelde natuurlijke bronnen).
Creditors’ Bargain Theory
●Redenen voor collectieve procedure:
●1) Hogere opbrengsten:
“This is derived from the commonplace notion: that a collection of assets is sometimes more
valuable than the same assets would be if spread to the winds. It is often referred to as the
surplus of a going-concern value over a liquidation value.”
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
●Creditors’ Bargain Theory: Redenen om tot een collectieve procedure te komen:
1) Hogere opbrengsten
2) Minder kosten procedure: geen strijd van allen tegen allen.
3) Minder ‘financieringskosten’(ex ante). Anders schuldeisers bang (monitoring costs) dat
andere schuldeiser zijn vordering geheel verhaalt.
●Van theorie naar praktijk: Hoe belangrijk vindt de HR het common pool probleem? (Zie
later)
Theory:
Er is meer in faillisement (als alle schuldeisers gezamenlijk optreden). Je wilt niet dat 1
leverancier/achuldeiser verhwal haalt op 1 machine bv. Niet dat een operationele
onderneming in stukjes wordt geknipt omdat het gezamenlijk meer waard is. Daarnaast
minder kosten procedure. 1 cebtraal figuur (curator) weegt alle aanspraken tegen elkaar af.
Daarnaast geen angst dat 1 iemand alles voor de neus van een ander weghaalt.
De ‘harde realiteit’ voor schuldeisers
●Vaak geen uitkering aan concurrente schuldeisers:
- 75% van de faillissementen.
●Indien reeds uitkering, veelal erg laag en pas na jaren:
- gemiddelde uitkering rond 3%.
●(Heel) soms echter tot 100% betaling aan concurrente crediteuren.
●Faillissementsrecht moet regels geven voor grote en kleine faillissementen en voor ‘lege’
en ‘volle’ boedels.
- Faillissementsrecht dient veelheid van uiteenlopende en soms botsende doelen.
- In praktijk is ‘opruimen’ ook belangrijke functie.
2
,Harde realiteit
In 75% van de gevallen niets voor fe leveranciers, werknemers, en anders is dit erg laag.
Soms 100% uitbetaling aan concurrente schuldeisers. Moet regels bieden aan grote en
kleine faillisementen.
4 insolventieprocedures
●Faillissement (art. 1 – 213 Fw): gericht op liquidatie van het vermogen
- Voor natuurlijke personen en rechtspersonen
- Benoeming van curator (art. 14 jo 68 Fw).
●Surseance van betaling (art. 214 – 283 Fw)
- Tijdelijke maatregel
- Voor rechtspersonen en alleen natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of
bedrijf uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw).
- Benoeming van een bewindvoerder (art. 215 lid 2 Fw). Komt erbij.
●WSNP (art. 284 – 362 Fw): wet schuldsanering natuurlijke personen. Regeling om
natuurlijke personen weer mee te laten doen. Mensen niet ten alle tijden volgen.
- Alleen voor natuurlijke personen (art. 284 Fw).
- Benoeming van een bewindvoerder (art. 287 lid 3 Fw). Komt erbij.
- Aan het einde van de WSNP begin je aan een schone lei (art. 358 Fw).
- Dit geldt niet voor studieschulden en strafrechtelijke veroordelingen!
- Het verzoek wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk (art. 288 Fw):
- Dat schuldenaar tav ontstaan of onbetaald laten van schulden in 5 jaar (wordt
3 jaar!) voor verzoekschrift, te goeder trouw is geweest (sub b); en
- Gedurende bepaalde termijn van 3 jr (wordt 18 mnd!) zo veel mogelijk terug te
betalen.
- Termijn zal gaan lopen vanaf eerste aflossing, ook indien gedaan in voortraject.
- Schuldenaar houdt inkomen ten belope van beslagvrije voet. Je moet je best doen
maar houdt gedeeltelijk je inkomen.
●WHOA (art. 369 - 387 Fw)
- WHOA = Wet Homologatie Onderhands Akkoord, per 1 jan 2021
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of bedrijf
uitoefent (art. 369 lid 1 Fw).
- Evt benoeming van een hetstructeringsdeskundige of een observator.
Andere manieren om met insolvente rechtspersonen om te gaan:
- Ontbinding via boek 2 BW
- Turboliquidatie (is een vorm van ontbinding)
4 insolventieprocedures:
Schuldenaren die niet hun schulden kunnen betalen. Probleem in t financiële vermogen om
alle schulden te kunnen voldoen.
1. Faillisement: algemeen beslag op goederen tbv schuldeisers. Onderdeel van
burgerlijk procesrecht, onderdeel van verhaal nemen (conservatoir of executoriaal).
Gevolg van algemeen beslag is dat individuele beslagen komen te vervallen. Proces
gericht op liquidatie can vermogen. Curator moet alle spullen verkopen.
2. Surceance van betaling (art. 214-283 Fw). Is een adempauze. Tijdelijke maatregel
—> kan niet 100%, maar bv wel 70% betalen. Als surseance niet lukt, dan
faillissement. Oorzaak voorportaal: te laat aangevraagd, werkt niet tegen preferente
3
, schuldeisers (bv bank met zekerheidsrecht en fiscus), werkt niet tegen meest
machtige schuldeisers. 3: reorganisatie makkelijker door faillissement dan
surveillance. Surseance gericht op voortgang, faillissement eindigend. Toch doorstart
beter mogelijk via faillissement omdat je beter van personeel af kan komen. Bedrijf
kan 2 x failliet gaan, rechtspersoon niet. Phoenixing. Doorstart met zittende
aandeelhouder. Koper heeft zelfde aandeelhouder, betaalt geld aan curator,
schuldeisers worden betaald, einde rp. Hele onderneming kan worden verkocht aan
oude aandeelhouder. Misbruik van entiteitsverschil —> directe doorbraak. Key assets
(zoals een gebouw) kan je uit de onderneming halen om biedingen te verstoren.
3. Wet schuldsanering natyurkijke personen
4. Wet homologatie onderhands akkoord
Faillissement en Surseance van betaling
●Faillissement (art. 1-213 Fw):
- Algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten behoeve van schuldeisers. Met
faillissement komen individuele beslagen te vervallen (art. 33 Fw).
- Zie voor individuele beslagen Rv.
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is
belast met beheer en vereffening van de failliete boedel.” Art. 68 Fw
- Kern: Beslag gevolgd door te gelde maken van activa. Verdeling van opbrengsten
onder de schuldeisers.
Faillissement en Surseance van betaling
●Faillissement (art. 1-213 Fw):
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is
belast met beheer en vereffening van de failliete boedel.” Art. 68 Fw
●Surseance van betaling (art. 214-282 Fw):
- Tijdelijke maatregel.
- Uitstel van betaling waardoor schuldenaar de kans krijgt orde op zaken te stellen.
Eventueel door aanbieden van ‘akkoord’.
- Akkoord: Schuldeisers stemmen over alternatief plan en de gedachte is dat
schuldeisers meer krijgen dan bij liquidatie.
Probleem van surseance van betaling
●Surseance voorportaal van faillissement.
●Oorzaak i: te laat aangevraagd.
●Oorzaak ii: surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers.
●Oorzaak iii: reorganisatie veel makkelijker door faillissement dan door surseance. Doorstart
●Doorstart door faillissement?
- Makkelijker om ‘van personeel af te komen’.
- Overname activa uit faillissement door nieuwe rechtspersoon. Vaak zelfde personen
achter nieuwe rechtspersoon als oude rechtspersoon (Engelse term: Phoenixing).
- Phoenixing mogelijk verwarrend. Maak altijd onderscheid tussen onderneming en
rechtspersoon waarin onderneming wordt gedreven!
- Belangrijk doel van dit vak is dit onderscheid goed te leren maken.
Doorstart door faillissement met zittende aandeelhouder?
4
Hoorcollege
-Drie Insolventieprocedures: Faillissement, Surseance en WSNP
-Verschil tussen individueel en collectief verhaal (formeel privaatrecht)
-Onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht
-Hoofdlijnen van goederenrecht, 3:84 BW
-Beginselen faillissementsrecht (fixatiebeginsel;
paritas creditorum
(3:277 BW); Gehele vermogen als verhaalsobject (3:276 BW)
-Hoofdlijnen faillissementsprocedure
-Turboliquidatie
-Pre-pack
Onderneming: spullen, mensen. De eigendom daarvan zit in een rechtspersoon. Als je niet
of je alle schuldeisers kunt voldoen word je failliet verklaart. De curator verkoopt dan alle
spullen, geld komt in de boedel en wordt verdeeld onder de schuldeisers. De rechtspersoon
houdt dan op te bestaan nadat al het geld verdeeld is. BV en NV hebben beperkte
aansprakelijkheid. De aandeelhouders van die rechtspersonen kunnen niet aangesproken
worden voor de tekorten.
Insolventierecht is zelfs fijn voor de schuldenaar. Insolventierecht coordineert alle
aanspraken (bv van deurwaarders). Het kanaliseert verhaalsacties van schuldeisers.
Faillissement van landen? Griekenland?
●Nee; HR 28 september 1990, NJ 1991/247 (Suriname)
●Dat zou volgens HR een volkenrechtelijk ontoelaatbare inbreuk maken op de soevereiniteit
van de betreffende vreemde Staat.
Landen kunnen niet failliet gaan.
Doel(en) van het insolventierecht?
●Verdelen?
●Eerlijk verdelen?
●Opruimen?
●Reorganiseren? (zie uitgebreid week 6)
●Bescherming tegen agressieve schuldeisers?
●Opsporen fraude en achterhalen vermogen?
●Effectueren bestuurdersaansprakelijkheid?
●Laag houden kosten van krediet?
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
●Creditors’ Bargain Theory:
Als crediteuren van te voren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun
schuldenaar niet meer allen kan betalen, zouden ze tot een collectieve
(insolventie)procedure besluiten.
T.H. Jackson, ‘Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors’ bargain’, Yale
Law Review, 1982, p. 857-907 en latere publicaties.
●Insolventie is een common pool probleem.
1
,●Bij insolventie wil in één keer iedereen tegelijk voldaan worden.
●Leidt tot inefficiëntie en waardevernietiging.
●Common pool problemen algemeen?
Common Pool
Rechtvaardiging: common pool —> probleem van insolventie is dat veel mensen aanspraak
willen maken op beperkt aantal goederen. Het is een bron waar veel verschillende mensen
toegang hebben, zonder dat het gebruik van andere mensen kan worden beperkt. Er worden
snel regels gemaakt.
Tragedy of the Commons
Uitkomst is tragedy of the commons —> waarde wordt vernietigd zodat niemand er meer iets
aan heeft (veelal bij gedeelde natuurlijke bronnen).
Creditors’ Bargain Theory
●Redenen voor collectieve procedure:
●1) Hogere opbrengsten:
“This is derived from the commonplace notion: that a collection of assets is sometimes more
valuable than the same assets would be if spread to the winds. It is often referred to as the
surplus of a going-concern value over a liquidation value.”
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
●Creditors’ Bargain Theory: Redenen om tot een collectieve procedure te komen:
1) Hogere opbrengsten
2) Minder kosten procedure: geen strijd van allen tegen allen.
3) Minder ‘financieringskosten’(ex ante). Anders schuldeisers bang (monitoring costs) dat
andere schuldeiser zijn vordering geheel verhaalt.
●Van theorie naar praktijk: Hoe belangrijk vindt de HR het common pool probleem? (Zie
later)
Theory:
Er is meer in faillisement (als alle schuldeisers gezamenlijk optreden). Je wilt niet dat 1
leverancier/achuldeiser verhwal haalt op 1 machine bv. Niet dat een operationele
onderneming in stukjes wordt geknipt omdat het gezamenlijk meer waard is. Daarnaast
minder kosten procedure. 1 cebtraal figuur (curator) weegt alle aanspraken tegen elkaar af.
Daarnaast geen angst dat 1 iemand alles voor de neus van een ander weghaalt.
De ‘harde realiteit’ voor schuldeisers
●Vaak geen uitkering aan concurrente schuldeisers:
- 75% van de faillissementen.
●Indien reeds uitkering, veelal erg laag en pas na jaren:
- gemiddelde uitkering rond 3%.
●(Heel) soms echter tot 100% betaling aan concurrente crediteuren.
●Faillissementsrecht moet regels geven voor grote en kleine faillissementen en voor ‘lege’
en ‘volle’ boedels.
- Faillissementsrecht dient veelheid van uiteenlopende en soms botsende doelen.
- In praktijk is ‘opruimen’ ook belangrijke functie.
2
,Harde realiteit
In 75% van de gevallen niets voor fe leveranciers, werknemers, en anders is dit erg laag.
Soms 100% uitbetaling aan concurrente schuldeisers. Moet regels bieden aan grote en
kleine faillisementen.
4 insolventieprocedures
●Faillissement (art. 1 – 213 Fw): gericht op liquidatie van het vermogen
- Voor natuurlijke personen en rechtspersonen
- Benoeming van curator (art. 14 jo 68 Fw).
●Surseance van betaling (art. 214 – 283 Fw)
- Tijdelijke maatregel
- Voor rechtspersonen en alleen natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of
bedrijf uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw).
- Benoeming van een bewindvoerder (art. 215 lid 2 Fw). Komt erbij.
●WSNP (art. 284 – 362 Fw): wet schuldsanering natuurlijke personen. Regeling om
natuurlijke personen weer mee te laten doen. Mensen niet ten alle tijden volgen.
- Alleen voor natuurlijke personen (art. 284 Fw).
- Benoeming van een bewindvoerder (art. 287 lid 3 Fw). Komt erbij.
- Aan het einde van de WSNP begin je aan een schone lei (art. 358 Fw).
- Dit geldt niet voor studieschulden en strafrechtelijke veroordelingen!
- Het verzoek wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk (art. 288 Fw):
- Dat schuldenaar tav ontstaan of onbetaald laten van schulden in 5 jaar (wordt
3 jaar!) voor verzoekschrift, te goeder trouw is geweest (sub b); en
- Gedurende bepaalde termijn van 3 jr (wordt 18 mnd!) zo veel mogelijk terug te
betalen.
- Termijn zal gaan lopen vanaf eerste aflossing, ook indien gedaan in voortraject.
- Schuldenaar houdt inkomen ten belope van beslagvrije voet. Je moet je best doen
maar houdt gedeeltelijk je inkomen.
●WHOA (art. 369 - 387 Fw)
- WHOA = Wet Homologatie Onderhands Akkoord, per 1 jan 2021
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of bedrijf
uitoefent (art. 369 lid 1 Fw).
- Evt benoeming van een hetstructeringsdeskundige of een observator.
Andere manieren om met insolvente rechtspersonen om te gaan:
- Ontbinding via boek 2 BW
- Turboliquidatie (is een vorm van ontbinding)
4 insolventieprocedures:
Schuldenaren die niet hun schulden kunnen betalen. Probleem in t financiële vermogen om
alle schulden te kunnen voldoen.
1. Faillisement: algemeen beslag op goederen tbv schuldeisers. Onderdeel van
burgerlijk procesrecht, onderdeel van verhaal nemen (conservatoir of executoriaal).
Gevolg van algemeen beslag is dat individuele beslagen komen te vervallen. Proces
gericht op liquidatie can vermogen. Curator moet alle spullen verkopen.
2. Surceance van betaling (art. 214-283 Fw). Is een adempauze. Tijdelijke maatregel
—> kan niet 100%, maar bv wel 70% betalen. Als surseance niet lukt, dan
faillissement. Oorzaak voorportaal: te laat aangevraagd, werkt niet tegen preferente
3
, schuldeisers (bv bank met zekerheidsrecht en fiscus), werkt niet tegen meest
machtige schuldeisers. 3: reorganisatie makkelijker door faillissement dan
surveillance. Surseance gericht op voortgang, faillissement eindigend. Toch doorstart
beter mogelijk via faillissement omdat je beter van personeel af kan komen. Bedrijf
kan 2 x failliet gaan, rechtspersoon niet. Phoenixing. Doorstart met zittende
aandeelhouder. Koper heeft zelfde aandeelhouder, betaalt geld aan curator,
schuldeisers worden betaald, einde rp. Hele onderneming kan worden verkocht aan
oude aandeelhouder. Misbruik van entiteitsverschil —> directe doorbraak. Key assets
(zoals een gebouw) kan je uit de onderneming halen om biedingen te verstoren.
3. Wet schuldsanering natyurkijke personen
4. Wet homologatie onderhands akkoord
Faillissement en Surseance van betaling
●Faillissement (art. 1-213 Fw):
- Algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten behoeve van schuldeisers. Met
faillissement komen individuele beslagen te vervallen (art. 33 Fw).
- Zie voor individuele beslagen Rv.
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is
belast met beheer en vereffening van de failliete boedel.” Art. 68 Fw
- Kern: Beslag gevolgd door te gelde maken van activa. Verdeling van opbrengsten
onder de schuldeisers.
Faillissement en Surseance van betaling
●Faillissement (art. 1-213 Fw):
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is
belast met beheer en vereffening van de failliete boedel.” Art. 68 Fw
●Surseance van betaling (art. 214-282 Fw):
- Tijdelijke maatregel.
- Uitstel van betaling waardoor schuldenaar de kans krijgt orde op zaken te stellen.
Eventueel door aanbieden van ‘akkoord’.
- Akkoord: Schuldeisers stemmen over alternatief plan en de gedachte is dat
schuldeisers meer krijgen dan bij liquidatie.
Probleem van surseance van betaling
●Surseance voorportaal van faillissement.
●Oorzaak i: te laat aangevraagd.
●Oorzaak ii: surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers.
●Oorzaak iii: reorganisatie veel makkelijker door faillissement dan door surseance. Doorstart
●Doorstart door faillissement?
- Makkelijker om ‘van personeel af te komen’.
- Overname activa uit faillissement door nieuwe rechtspersoon. Vaak zelfde personen
achter nieuwe rechtspersoon als oude rechtspersoon (Engelse term: Phoenixing).
- Phoenixing mogelijk verwarrend. Maak altijd onderscheid tussen onderneming en
rechtspersoon waarin onderneming wordt gedreven!
- Belangrijk doel van dit vak is dit onderscheid goed te leren maken.
Doorstart door faillissement met zittende aandeelhouder?
4
