Strafrecht samenvatni
Week 1
Een bestuurlijke boete moet worden aangemerkt als een criminal charge (strafvervolging van art 6
EVRM).
Ten aanzien van overtredingen die een geringe normateve lading hebben en dus geen ‘in de
maatschappij levende fundamentele waarden’ aantasten, kan vervolgens aan de hand van een aantal
factoren bepaald worden of zij zich lenen voor bestuur strafrechtelijke afdoening:
1. De overtredingen mogen geen letsel aan personen of individuele schade aan goederen
veroorzaken
2. De gedragsnorm moet duidelijk geformuleerd zijn (zodat bewijstechnisch eenvoudig kan worden
vastgesteld dat de overtreding begaan is)
3. De handhavende instante moet beschikken over (voldoend een specifeke) deskundigheid die
nodig is om de norm te kunnen handhaven
4. De handhaving moet kunnen plaatsvinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen
en/of de straf bestaat niet uit het opleggen van een vrijheidsstraf
5. Het gaat om massaal gepleegde overtredingen
6. De uniformiteit van de handhaving komt niet in het gedrag.
Als hiervan sprake is, dan kan het afgedaan worden in het bestuurstrafrecht. Veel auteurs zoals Knigge
en Corstens zijn van mening dat een bestuurlijke boete wel valt onder het strafrecht in ruime zin. Het
wordt namelijk opgelegd door een bestuursorgaan. Een bestuursorgaan kan bij het opleggen van een
boete de regels van het strafrecht toepassen, net zoals de strafrechter gewoon regels van civiel recht
toepast als hi moet oordelen over de vordering van de benadeelde partj.
Een bestuurlijke sancte is een reacte van een bestuursorgaan op een overtreding. Zij kan bijv. bestaan
uit het door een bestuursorgaan opleggen van een verplichtng of het onthouden van een afspraak. Je
kan een onderscheid maken tussen herstelsanctes en bestrafende sanctes. Herstelsanctes zien op het
herstel van een onrechtmatge in een rechtmatge toestand. Voor zover dat nog mogelijk is, dient de
overtreding ongedaan gemaakt te worden. Ook dienen de gevolgen van de overtreding te worden
weggenomen indien mogelijk. Wie de overtreder is en of de overtreder enige schuld (in de zin van
verwijtbaarheid) heef aan de overtreding, is voor de bevoegdheid tot het opleggen van een
herstelsancte niet van belang. Het opleggen van een last onder bestuursdwang en het opleggen van een
last onder dwangsom zijn typische herstelsanctes.
Van een bestrafende sancte is sprake als de sancte (primair) strekt tot leedtoevoeging. Het moet gaan
om beoogde leedtoevoeging. Deze leedtoevoeging heef vergelding en daarnaast speciale en generale
prevente ten doel. In dit vergeldingsaspect geldt een onderscheid tussen bestrafende en
herstelsanctes. ij bestrafende sanctes gaat het vooral om het bestrafen van de dader en niet zozeer
om het herstel van een rechtmatge toestand. Een bestrafende sancte kan dan ook alleen worden
opgelegd aan een overtreder als hem van de overtreding een verwijt kan worden gemaakt.
Kenmerkend voor een bestrafende sancte is dat zij strekt tot leedtoevoeging. ij leedtoevoeging gaat
het om een sancte die er niet toe stekt om een onrechtmatge toestand in een rechtmatge toestand te
herstellen maar om een bepaald gedrag te bewerkstelligen. Er is sprake van leedtoevoeging als de
,sancte verdergaat dan een herstel in de rechtmatge toestand. Ook zou kunnen worden gesproken van
leedtoevoeging als er een sancte wordt opgelegd terwijl herstel van de rechtmatge toestand niet meer
mogelijk is en deze sancte niet slechts schadevergoeding behelst.
Een bestuursrechtelijke sancte moet worden aangemerkt als een bestrafende sancte als die sancte
strekt tot leedtoevoeging. Sommige auteurs vinden ook dat er sprake is van leedtoevoeging als de
sancte verdergaat dan herstel van de (on)rechtmatge toestand. In het verlengde daarvan is sprake van
leedtoevoeging als datgene waarop, ondanks de gepleegde overtreding, aanspraak is blijven bestaan,
wordt onthouden of ontnomen, terwijl herstel van de rechtmatge toestand nier meer mogelijk is en de
oplegede sancte niet schadevergoeding betref.
Het begrip leedtoevoeging heef dus niet echt een eenduidige omschrijving.
Onderscheid tussen een herstelsancte en een bestrafende sancte is wel van belang. Door het EVRM
wordt een bestrafende sancte aangemerkt als criminal charge. Ook moet de bestuursrechter
bestrafende sanctes indringender toetsen aan art. 3:4 lid 2 Awb evenredigheidsbeginsel.
Het EHRM geef in het Öztürk-arrest aan dat er 3 criteria zijn aan de hand waarvan moet worden
vastgesteld of iets een criminal charge is:
1. Ten eerste moet worden vastgesteld of de normschending naar natonaal recht als strafaar feit
geclassifceerd wordt.
2. Ten tweede is de aard van de overtreding van belang. Het moet gaan om een algemene enorm
die iedereen kan raken. Hierbij speelt de vraag of de overtreden regels tot alle burgers zijn
gericht of dat zij specifek in het leven zijn geroepen voor een beperkte groep met een
bijzondere status. Dit is ook wel het normadressaat-criterium. het moet gaan om een
overtreding van regels die algemeen van aard zijn. De wetelijke regeling moet dus gericht zijn
tot alle burgers.
3. Ten derde is de aard en de zwaarte van de sancte van belang.
Het criterium ‘de aard van de sancte’ is vaak doorslaggevend. Is de sancte punitef (bestrafend) en
afschrikkend van aard, dan is er meestal sprake van een criminal charge. De zwaarte van de sancte is
niet doorslaggevend om tot de conclusie te komen of iets een criminal charge is of niet.
Als er sprake is van de oplegging van een bestrafende sancte (dus een criminal charge) dan moeten de
waarborgen uit art. 6 en 7 EVRM in acht worden genomen.
In het bestuursrecht kan het voorkomen dat voor dezelfde overtreding verschillende sanctes naast
elkaar worden opgelegd. Hier moet wel rekening worden gehouden met het ne-bis-in-idem-beginsel. ij
de vraag of ten aanzien van dezelfde overtreding bepaalde sanctes naast elkaar mogen worden
opgelegd, speelt het onderscheid tussen bestrafende sanctes en herstelsanctes een doorslaggevende
rol. Ten aanzien van dezelfde overtreding kunnen een last onder dwangsom (herstelsancte) en een
strafrechtelijke boete (bestrafende sancte) worden opgelegd. Dit kan omdat de sanctes verschillende
doelen dienen. Het tegelijkertjd of achtereenvolgens opleggen van 2 bestrafende bestuursrechtelijke
sanctes ten aanzien van dezelfde overtreding is op grond van het ne-bis-in-idem-beginsel niet
toegestaan.
,Week 2
M. Groenhuijsen & J. Ouwerkerk, ‘Ultima raatio en criteria voor strafaarstelling in Europees perspectef’,
in: M. Groenhuijsen, T. Kooijmans en J. Ouwerkerk, Roosachtii straafraecht. Libera Amicoramm Theo de Roos,
2013, Deventer: Kluwer, p. 249-279 (op lackboard).
Strafrecht is het laatste redmiddel, het ultmum remedium. Op grond van het EU recht kan Nederland
gebonden zijn bepaalde handelingen strafaar te stellen. De huidige rechtsbasis om wetelijke
maatregelen te trefen ter harmonisate van het materiële strafrecht is neergelegd in art. 83 VwEU. Het
Europees parlement en de Raad kunnen op basis van deze bepaling regels vaststellen omtrent de
defnites van strafare feiten. Dit artkel noemt 10 vormen van criminaliteit (terrorisme, mensenhandel,
corrupte etc.). Naast art. 83, biedt ook art. 325 lid 4 VwEU de mogelijkheid minimumnormen vast te
stellen op het terrein van het materiële strafrecht. Art. 83 geef minimumharmonisate aan. op grond
van art. 5 lid 1 VwEU is de Unie gehouden het beginsel van subsidiariteit in acht te nemen en alleen
wetgevend op te treden op het gebied van het strafrecht als doelstellingen van de beoogde wetgeving
beter door EU-wetgeving dan door natonaal optreden kunnen worden bereikt. De vraag of voor
adequate prevente en bestrijding van bepaalde gedragingen mogelijk andere middelen dan het
strafrecht voorhanden zijn gaat vooraf aan de vraag naar subsidiariteit, namelijk of wetgevend optreden
op het niveau van de Europese Unie aanwezig is, of dat wetgevende maatregelen op natonaal niveau
net efciënt, of zelfs efciënter zijn.
Zowel Commissie, Raad als Parlement wijzen erop dat op EU- niveau in beginsel alleen opzetelijke
gedragingen strafaar worden gesteld, maar onderkennen dat onder omstandigheden de
strafaarstelling van nalatg gedrag ook mogelijk is. Er wordt voorts op gewezen dat strafaarstelling
meestal niet alleen het gedrag van de hoofddader omvat, maar ook ‘neven- handelingen’, zoals
uitlokking, deelneming, medeplichtgheid en poging. Deze begrippen worden verder niet toegelicht.
Natonaal kan hier invulling aan worden gegeven, omdat deze begrippen in ontwikkeling blijven. dit doet
wel afreuk aan de beoogde minimumharmonisate van defnites van strafare feiten.
Naast verplichtngen voor de staat om niets te doen (negateve verplichtngen) bevat het verdrag (het
EVRM) zo nu en dan een expliciete verplichtng voor de staat om juist iets te doen (positeve
verplichtngen). Al snel bleek dat zo een positeve verplichtng ook een verplichtng tot strafaarstelling
van bepaald gedrag kan inhouden, teneinde te waarborgen dat het in de bepaling vervate recht
efectef kan worden uitgeoefend, niet alleen ten opzichte van de staat, maar ook in de relate tot
andere individuen. In de beroemde zaak X en Y t. Nederaland (1985) werd Nederland veroordeeld voor
schending van het recht op privéleven – dit recht ziet op de bescherming van de fysieke en morele
integriteit van individuen en omvat aldus ook diens seksuele integriteit. Volgens het EHRM vloeit uit
artkel 8 EVRM de positeve verplichtng voort om het dwingen van kwetsbare personen (zoals de
verstandelijke gehandicapte Y) tot het ondergaan van ontuchtge handelingen praktsch en efectef
strafaar te stellen. Daarvan was destjds geen sprake, omdat het toen geldende klachtvereiste in
Nederland strafvervolging in casm verhinderde; als handelingsonbekwaam persoon kon slacht- ofer Y
namelijk geen rechtsgeldige klacht indienen.
Een aliemene positeve verplichtng tot strafaarstelling van bepaalde zeden- delicten leidt het EHRM af
uit artkel 8 EVRM in combinate met artkel 3 EVRM (verbod van foltering van onmenselijke of
vernederende behandeling of bestrafng). Volgens het Hof vereisen deze bepalingen dat de lidstaten
op natonaal niveau voorzien in wetelijke bepalingen die het mogelijk maken alle vormen van
, verkrachtng en seksueel misbruik efectef strafrechtelijk te vervolgen en te bestrafen. Opvallend is dat
juist met het oog op de efectviteit van de te bieden bescherming, het EHRM zich inmiddels ook heef
uitgesproken over de (interpretate van) bestanddelen van delicts- omschrijvingen in de zedensfeer.
Positeve verplichtngen tot aanwending van het strafrecht worden ook afgeleid uit artkel 2 EVRM (recht
op leven). In de zaak Osman t. Veraeniid Koninkraijk stelden moeder en zoon Osman het Verenigd
Koninkrijk aansprakelijk voor de schade die zij hadden geleden; de leraar van zoon Ahmet had het gezin
beschoten en niet alleen liepen moeder en zoon ernstge verwondingen op, maar vader was daarbij om
het leven gekomen. Deze gebeurtenis kwam niet uit de lucht vallen. In de maanden daaraan
voorafgaand, had de familie, maar ook andere betrokkenen, geregeld contact opgenomen met de
polite, omdat de leraar, die gevoelens zou hebben voor zijn leerling Ahmet, deze Ahmet alsook een
vriend van hem meermaals belasterde en bedreigde en voorts de auto en woning van de familie Osman
beschadigde. Volgens moeder en zoon Osman had de polite te weinig gedaan om hen de bescherming
te bieden die hen uit hoofde van artkel 2 EVRM geboden had moeten worden. Het EHRM stelt in dit
geval geen schending van artkel 2 EVRM vast, maar bepaalt wel expliciet dat uit deze verdragsbepaling
voor staten positeve verplichtngen voortvloeien, ook ter prevente.
Wij houden het bij deze bescheiden indruk van wat positeve verplichtngen tot strafaarstelling onder
andere behelzen in de sfeer van de zeden- en levensdelicten. Hieruit blijkt al dat de verplichtng zich
veelal mede uitstrekt tot de taak strafrechtelijk onderzoek, vervolging en bestrafng efectef mogelijk te
maken en dat het EHRM niet nalaat zich nu en dan ook te bemoeien met de (interpretate van)
bestanddelen van delictsomschrijvingen. Van belang in dit verband is de mate waarin het EHRM de
staten een ‘margin of appreciaton’ laat; betref het, zoals meestal het geval is, een ruime ‘margin of
appreciaton’, dan is het oordeel dat uit een verdragsbepaling de plicht voortvloeit om ‘iets te doen’
makkelijker aanvaard- baar. Het is juist daar waar het wringt als de uit het verdrag afgeleide positeve
verplichtng volgens het EHRM een verplichtng tot strafaarstelling van bepaald gedrag inhoudt; van
een ‘margin of appreciaton’ is dan niet of nauwelijks sprake. Dan rijst de vraag of het EHRM bij de
vaststelling dat uit een verdragsbepaling een positeve verplichtng tot strafaarstelling voortvloeit zich
rekenschap heef gegeven van de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de mltima raatio gedachte.
P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repraessie doora mensenraechten: overa positieve veraplichtinien tot aanwendini
van straafraecht tera bescheramini van fmndamentele raechten (orate RU), 2008, Nijmegen: Wolf Legal
Publishers. p. 7- 40, 51-56 en 65-89.
In de zaak-Osman stelde het Europees Hof de plicht tot het nemen van operatonele
beschermingsmaatregelen niet alleen voor het eerst vast, het bepaalde ook meteen tamelijk exact de
reikwijdte ervan.105In deze zaak vormde het recht op leven uit artkel 2 EVRM de grondslag van de
beschermingsplicht. De plicht is van toepassing wanneer de autoriteiten ten tjde van het bestaan van
een levensbedreigende situate daarvan op de hoogte zijn of behoren te zijn. Maar er hoef niet bij elk
vermeend risico te worden opgetreden: er dient sprake te zijn van een door strafare feiten van een
derde veroorzaakt reëel en on middellijk risico voor het leven van een of meer specifeke individuen. Ter
bescherming van dat leven dienen de autoriteiten alle maatregelen te nemen die binnen het bereik van
hun macht liggen en het risico naar redelijke verwachtng kunnen afwenden. Van de autoriteiten
worden dus geen onmogelijke of disproportonele maatregelen verwacht.
De zaak-Nikolova & Velichkova ziet op twee politeambtenaren die een 62- jarige echtgenoot en vader
bij arrestate voor een klein vergrijp meerdere ma len tegen het hoofd slaan en tegen de grond drukken.
Week 1
Een bestuurlijke boete moet worden aangemerkt als een criminal charge (strafvervolging van art 6
EVRM).
Ten aanzien van overtredingen die een geringe normateve lading hebben en dus geen ‘in de
maatschappij levende fundamentele waarden’ aantasten, kan vervolgens aan de hand van een aantal
factoren bepaald worden of zij zich lenen voor bestuur strafrechtelijke afdoening:
1. De overtredingen mogen geen letsel aan personen of individuele schade aan goederen
veroorzaken
2. De gedragsnorm moet duidelijk geformuleerd zijn (zodat bewijstechnisch eenvoudig kan worden
vastgesteld dat de overtreding begaan is)
3. De handhavende instante moet beschikken over (voldoend een specifeke) deskundigheid die
nodig is om de norm te kunnen handhaven
4. De handhaving moet kunnen plaatsvinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen
en/of de straf bestaat niet uit het opleggen van een vrijheidsstraf
5. Het gaat om massaal gepleegde overtredingen
6. De uniformiteit van de handhaving komt niet in het gedrag.
Als hiervan sprake is, dan kan het afgedaan worden in het bestuurstrafrecht. Veel auteurs zoals Knigge
en Corstens zijn van mening dat een bestuurlijke boete wel valt onder het strafrecht in ruime zin. Het
wordt namelijk opgelegd door een bestuursorgaan. Een bestuursorgaan kan bij het opleggen van een
boete de regels van het strafrecht toepassen, net zoals de strafrechter gewoon regels van civiel recht
toepast als hi moet oordelen over de vordering van de benadeelde partj.
Een bestuurlijke sancte is een reacte van een bestuursorgaan op een overtreding. Zij kan bijv. bestaan
uit het door een bestuursorgaan opleggen van een verplichtng of het onthouden van een afspraak. Je
kan een onderscheid maken tussen herstelsanctes en bestrafende sanctes. Herstelsanctes zien op het
herstel van een onrechtmatge in een rechtmatge toestand. Voor zover dat nog mogelijk is, dient de
overtreding ongedaan gemaakt te worden. Ook dienen de gevolgen van de overtreding te worden
weggenomen indien mogelijk. Wie de overtreder is en of de overtreder enige schuld (in de zin van
verwijtbaarheid) heef aan de overtreding, is voor de bevoegdheid tot het opleggen van een
herstelsancte niet van belang. Het opleggen van een last onder bestuursdwang en het opleggen van een
last onder dwangsom zijn typische herstelsanctes.
Van een bestrafende sancte is sprake als de sancte (primair) strekt tot leedtoevoeging. Het moet gaan
om beoogde leedtoevoeging. Deze leedtoevoeging heef vergelding en daarnaast speciale en generale
prevente ten doel. In dit vergeldingsaspect geldt een onderscheid tussen bestrafende en
herstelsanctes. ij bestrafende sanctes gaat het vooral om het bestrafen van de dader en niet zozeer
om het herstel van een rechtmatge toestand. Een bestrafende sancte kan dan ook alleen worden
opgelegd aan een overtreder als hem van de overtreding een verwijt kan worden gemaakt.
Kenmerkend voor een bestrafende sancte is dat zij strekt tot leedtoevoeging. ij leedtoevoeging gaat
het om een sancte die er niet toe stekt om een onrechtmatge toestand in een rechtmatge toestand te
herstellen maar om een bepaald gedrag te bewerkstelligen. Er is sprake van leedtoevoeging als de
,sancte verdergaat dan een herstel in de rechtmatge toestand. Ook zou kunnen worden gesproken van
leedtoevoeging als er een sancte wordt opgelegd terwijl herstel van de rechtmatge toestand niet meer
mogelijk is en deze sancte niet slechts schadevergoeding behelst.
Een bestuursrechtelijke sancte moet worden aangemerkt als een bestrafende sancte als die sancte
strekt tot leedtoevoeging. Sommige auteurs vinden ook dat er sprake is van leedtoevoeging als de
sancte verdergaat dan herstel van de (on)rechtmatge toestand. In het verlengde daarvan is sprake van
leedtoevoeging als datgene waarop, ondanks de gepleegde overtreding, aanspraak is blijven bestaan,
wordt onthouden of ontnomen, terwijl herstel van de rechtmatge toestand nier meer mogelijk is en de
oplegede sancte niet schadevergoeding betref.
Het begrip leedtoevoeging heef dus niet echt een eenduidige omschrijving.
Onderscheid tussen een herstelsancte en een bestrafende sancte is wel van belang. Door het EVRM
wordt een bestrafende sancte aangemerkt als criminal charge. Ook moet de bestuursrechter
bestrafende sanctes indringender toetsen aan art. 3:4 lid 2 Awb evenredigheidsbeginsel.
Het EHRM geef in het Öztürk-arrest aan dat er 3 criteria zijn aan de hand waarvan moet worden
vastgesteld of iets een criminal charge is:
1. Ten eerste moet worden vastgesteld of de normschending naar natonaal recht als strafaar feit
geclassifceerd wordt.
2. Ten tweede is de aard van de overtreding van belang. Het moet gaan om een algemene enorm
die iedereen kan raken. Hierbij speelt de vraag of de overtreden regels tot alle burgers zijn
gericht of dat zij specifek in het leven zijn geroepen voor een beperkte groep met een
bijzondere status. Dit is ook wel het normadressaat-criterium. het moet gaan om een
overtreding van regels die algemeen van aard zijn. De wetelijke regeling moet dus gericht zijn
tot alle burgers.
3. Ten derde is de aard en de zwaarte van de sancte van belang.
Het criterium ‘de aard van de sancte’ is vaak doorslaggevend. Is de sancte punitef (bestrafend) en
afschrikkend van aard, dan is er meestal sprake van een criminal charge. De zwaarte van de sancte is
niet doorslaggevend om tot de conclusie te komen of iets een criminal charge is of niet.
Als er sprake is van de oplegging van een bestrafende sancte (dus een criminal charge) dan moeten de
waarborgen uit art. 6 en 7 EVRM in acht worden genomen.
In het bestuursrecht kan het voorkomen dat voor dezelfde overtreding verschillende sanctes naast
elkaar worden opgelegd. Hier moet wel rekening worden gehouden met het ne-bis-in-idem-beginsel. ij
de vraag of ten aanzien van dezelfde overtreding bepaalde sanctes naast elkaar mogen worden
opgelegd, speelt het onderscheid tussen bestrafende sanctes en herstelsanctes een doorslaggevende
rol. Ten aanzien van dezelfde overtreding kunnen een last onder dwangsom (herstelsancte) en een
strafrechtelijke boete (bestrafende sancte) worden opgelegd. Dit kan omdat de sanctes verschillende
doelen dienen. Het tegelijkertjd of achtereenvolgens opleggen van 2 bestrafende bestuursrechtelijke
sanctes ten aanzien van dezelfde overtreding is op grond van het ne-bis-in-idem-beginsel niet
toegestaan.
,Week 2
M. Groenhuijsen & J. Ouwerkerk, ‘Ultima raatio en criteria voor strafaarstelling in Europees perspectef’,
in: M. Groenhuijsen, T. Kooijmans en J. Ouwerkerk, Roosachtii straafraecht. Libera Amicoramm Theo de Roos,
2013, Deventer: Kluwer, p. 249-279 (op lackboard).
Strafrecht is het laatste redmiddel, het ultmum remedium. Op grond van het EU recht kan Nederland
gebonden zijn bepaalde handelingen strafaar te stellen. De huidige rechtsbasis om wetelijke
maatregelen te trefen ter harmonisate van het materiële strafrecht is neergelegd in art. 83 VwEU. Het
Europees parlement en de Raad kunnen op basis van deze bepaling regels vaststellen omtrent de
defnites van strafare feiten. Dit artkel noemt 10 vormen van criminaliteit (terrorisme, mensenhandel,
corrupte etc.). Naast art. 83, biedt ook art. 325 lid 4 VwEU de mogelijkheid minimumnormen vast te
stellen op het terrein van het materiële strafrecht. Art. 83 geef minimumharmonisate aan. op grond
van art. 5 lid 1 VwEU is de Unie gehouden het beginsel van subsidiariteit in acht te nemen en alleen
wetgevend op te treden op het gebied van het strafrecht als doelstellingen van de beoogde wetgeving
beter door EU-wetgeving dan door natonaal optreden kunnen worden bereikt. De vraag of voor
adequate prevente en bestrijding van bepaalde gedragingen mogelijk andere middelen dan het
strafrecht voorhanden zijn gaat vooraf aan de vraag naar subsidiariteit, namelijk of wetgevend optreden
op het niveau van de Europese Unie aanwezig is, of dat wetgevende maatregelen op natonaal niveau
net efciënt, of zelfs efciënter zijn.
Zowel Commissie, Raad als Parlement wijzen erop dat op EU- niveau in beginsel alleen opzetelijke
gedragingen strafaar worden gesteld, maar onderkennen dat onder omstandigheden de
strafaarstelling van nalatg gedrag ook mogelijk is. Er wordt voorts op gewezen dat strafaarstelling
meestal niet alleen het gedrag van de hoofddader omvat, maar ook ‘neven- handelingen’, zoals
uitlokking, deelneming, medeplichtgheid en poging. Deze begrippen worden verder niet toegelicht.
Natonaal kan hier invulling aan worden gegeven, omdat deze begrippen in ontwikkeling blijven. dit doet
wel afreuk aan de beoogde minimumharmonisate van defnites van strafare feiten.
Naast verplichtngen voor de staat om niets te doen (negateve verplichtngen) bevat het verdrag (het
EVRM) zo nu en dan een expliciete verplichtng voor de staat om juist iets te doen (positeve
verplichtngen). Al snel bleek dat zo een positeve verplichtng ook een verplichtng tot strafaarstelling
van bepaald gedrag kan inhouden, teneinde te waarborgen dat het in de bepaling vervate recht
efectef kan worden uitgeoefend, niet alleen ten opzichte van de staat, maar ook in de relate tot
andere individuen. In de beroemde zaak X en Y t. Nederaland (1985) werd Nederland veroordeeld voor
schending van het recht op privéleven – dit recht ziet op de bescherming van de fysieke en morele
integriteit van individuen en omvat aldus ook diens seksuele integriteit. Volgens het EHRM vloeit uit
artkel 8 EVRM de positeve verplichtng voort om het dwingen van kwetsbare personen (zoals de
verstandelijke gehandicapte Y) tot het ondergaan van ontuchtge handelingen praktsch en efectef
strafaar te stellen. Daarvan was destjds geen sprake, omdat het toen geldende klachtvereiste in
Nederland strafvervolging in casm verhinderde; als handelingsonbekwaam persoon kon slacht- ofer Y
namelijk geen rechtsgeldige klacht indienen.
Een aliemene positeve verplichtng tot strafaarstelling van bepaalde zeden- delicten leidt het EHRM af
uit artkel 8 EVRM in combinate met artkel 3 EVRM (verbod van foltering van onmenselijke of
vernederende behandeling of bestrafng). Volgens het Hof vereisen deze bepalingen dat de lidstaten
op natonaal niveau voorzien in wetelijke bepalingen die het mogelijk maken alle vormen van
, verkrachtng en seksueel misbruik efectef strafrechtelijk te vervolgen en te bestrafen. Opvallend is dat
juist met het oog op de efectviteit van de te bieden bescherming, het EHRM zich inmiddels ook heef
uitgesproken over de (interpretate van) bestanddelen van delicts- omschrijvingen in de zedensfeer.
Positeve verplichtngen tot aanwending van het strafrecht worden ook afgeleid uit artkel 2 EVRM (recht
op leven). In de zaak Osman t. Veraeniid Koninkraijk stelden moeder en zoon Osman het Verenigd
Koninkrijk aansprakelijk voor de schade die zij hadden geleden; de leraar van zoon Ahmet had het gezin
beschoten en niet alleen liepen moeder en zoon ernstge verwondingen op, maar vader was daarbij om
het leven gekomen. Deze gebeurtenis kwam niet uit de lucht vallen. In de maanden daaraan
voorafgaand, had de familie, maar ook andere betrokkenen, geregeld contact opgenomen met de
polite, omdat de leraar, die gevoelens zou hebben voor zijn leerling Ahmet, deze Ahmet alsook een
vriend van hem meermaals belasterde en bedreigde en voorts de auto en woning van de familie Osman
beschadigde. Volgens moeder en zoon Osman had de polite te weinig gedaan om hen de bescherming
te bieden die hen uit hoofde van artkel 2 EVRM geboden had moeten worden. Het EHRM stelt in dit
geval geen schending van artkel 2 EVRM vast, maar bepaalt wel expliciet dat uit deze verdragsbepaling
voor staten positeve verplichtngen voortvloeien, ook ter prevente.
Wij houden het bij deze bescheiden indruk van wat positeve verplichtngen tot strafaarstelling onder
andere behelzen in de sfeer van de zeden- en levensdelicten. Hieruit blijkt al dat de verplichtng zich
veelal mede uitstrekt tot de taak strafrechtelijk onderzoek, vervolging en bestrafng efectef mogelijk te
maken en dat het EHRM niet nalaat zich nu en dan ook te bemoeien met de (interpretate van)
bestanddelen van delictsomschrijvingen. Van belang in dit verband is de mate waarin het EHRM de
staten een ‘margin of appreciaton’ laat; betref het, zoals meestal het geval is, een ruime ‘margin of
appreciaton’, dan is het oordeel dat uit een verdragsbepaling de plicht voortvloeit om ‘iets te doen’
makkelijker aanvaard- baar. Het is juist daar waar het wringt als de uit het verdrag afgeleide positeve
verplichtng volgens het EHRM een verplichtng tot strafaarstelling van bepaald gedrag inhoudt; van
een ‘margin of appreciaton’ is dan niet of nauwelijks sprake. Dan rijst de vraag of het EHRM bij de
vaststelling dat uit een verdragsbepaling een positeve verplichtng tot strafaarstelling voortvloeit zich
rekenschap heef gegeven van de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de mltima raatio gedachte.
P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repraessie doora mensenraechten: overa positieve veraplichtinien tot aanwendini
van straafraecht tera bescheramini van fmndamentele raechten (orate RU), 2008, Nijmegen: Wolf Legal
Publishers. p. 7- 40, 51-56 en 65-89.
In de zaak-Osman stelde het Europees Hof de plicht tot het nemen van operatonele
beschermingsmaatregelen niet alleen voor het eerst vast, het bepaalde ook meteen tamelijk exact de
reikwijdte ervan.105In deze zaak vormde het recht op leven uit artkel 2 EVRM de grondslag van de
beschermingsplicht. De plicht is van toepassing wanneer de autoriteiten ten tjde van het bestaan van
een levensbedreigende situate daarvan op de hoogte zijn of behoren te zijn. Maar er hoef niet bij elk
vermeend risico te worden opgetreden: er dient sprake te zijn van een door strafare feiten van een
derde veroorzaakt reëel en on middellijk risico voor het leven van een of meer specifeke individuen. Ter
bescherming van dat leven dienen de autoriteiten alle maatregelen te nemen die binnen het bereik van
hun macht liggen en het risico naar redelijke verwachtng kunnen afwenden. Van de autoriteiten
worden dus geen onmogelijke of disproportonele maatregelen verwacht.
De zaak-Nikolova & Velichkova ziet op twee politeambtenaren die een 62- jarige echtgenoot en vader
bij arrestate voor een klein vergrijp meerdere ma len tegen het hoofd slaan en tegen de grond drukken.
