HC 1: Internationaal privaatrecht
Het perspectief: contextualisme
HR 6 september 2013: Mustafa en Nuhanovic:
De nabestaanden gaan procederen tegen Nederland omdat het de verantwoordelijkheid was
van Nederland om veiligheid op de compound te garanderen. De procedure wordt gestart op
basis van onrechtmatige daad. In cassatie waren twee rechtsvragen aan orde. Is er
inderdaad een onrechtmatige daad gepleegd en als dat zo is, is de onrechtmatige
toerekenbaar. De vraag naar of onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden werd beoordeeld
aan de hand van het Bosnisch recht. Naar Bosnisch recht was er sprake van onrechtmatige
daad. Bij toerekenbaarheid zitten we in het volkenrecht. Het verweer van de staat was dat de
Dutchbatters niet aansprakelijk waren omdat zij werkten voor de VN en deze heeft
immuniteit. Het internationale volkenrecht: dubbele toerekening: het is mogelijk om voor een
en dezelfde onrechtmatige gedraging om die toe te rekenen aan de VN en aan de Staat
Nederland. Dit betekent dat Nederland een toerekenbare onrechtmatige daad had gepleegd,
MITS Nederland ‘effective control’ had in dat gebied. Waar hadden ze effective control? Ze
hadden effective controle op hetgeen wat er op de compound gebeurde, maar niet wat er
buiten de compound gebeuren want dit was overlopen door de Serven.
Interessant aan deze zaak is ook dat er niet juridische argumenten werden aangevoerd:
- verweer: niet juridische verweren: niet treden in oorlogszaken. Terughoudendheid is
betracht.
- Verweer: aansprakelijkheid heeft een chilling effect. Bereidbaarheid van landen om
mee te doen aan zendacties van de VN zal afnemen.
Gerechtshof Den Haag Mothers of Srebrenica
Directe bemoeienis was niet het geval. Ze hebben onderscheid gemaakt tussen de
vluchtelingen op de compound en vluchtelingen die net buiten de compound zaten. Op de
compound: er wordt gezegd door het Hof dat de Staat de mensen de keuze moest geven om
op te compound te blijven. De mannen die buiten de compound werden afgevoerd. Dit is ook
onrechtmatig, want Nederland wist dat er groot risico was dat de mannen zouden komen te
overlijden. Echter, het Hof heeft geen causaal verband aangenomen omdat de mannen
volgens het Hof een reële risico liepen om vooralsnog te komen overlijden. Het Hof is gaan
differentiëren tussen verschillende groepen vluchtelingen die gedupeerd waren.
Achtergrond verhaal: de aansprakelijkheid hangt uiteindelijk af van de omstandigheden van
het geval (pros ton kairon). Het privaatrecht kan alleen worden bestudeerd aan de hand van
de context waarin het functioneert.
William Twining (the camel in the zoo): er moet altijd de vraag worden gesteld of de
juridische principes die moeten worden toegepast, passen binnen de context. Wat is
de ratio van de regeling en past de ratio binnen de context waarin deze moet worden
toegepast.
Welke context:
1. maatschappelijke en culturele context
2. historische context
3. retorische context: het perspectief van de taalgebruiker.
4. Kritische context: onderscheid tussen analyse en beoordeling
,Niet zomaar een perspectief:
a) de eeuwige omstandigheden van het geval: alles in het verbintenissenrecht lijkt
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De uitvoering, inhoud
totstandkoming van overeenkomsten lijken hiervan afhankelijk te zijn
b) HBU/Saladin: woorden verkrijgen de betekenis in de context waarin ze gebruikt
worden.
c) Haviltex: het gaat niet enkel om een taalkundige uitleg, maar ook de contextuele
betekenis die toekomen aan de bewoordingen en de wederzijdse verwachtingen van
de partijen.
d) EHRM 22 november 1995: verkrachting binnen het huwelijk. Dit was naar geldend
Britse recht niet strafbaar binnen het huwelijk. OP het moment dat de man zijn vrouw
verkrachtte was het niet strafbaar, maar er was al wel een etsvoorstel ingediend die
het strafbaar wilde maken. De Britse rechter heeft hierop geanticipeerd en heeft de
Britse man veroordeeld. Hoe verhoudt zich dit met het legaliteitsbeginsel: er is geen
voorafgaande wettelijke regeling. Het was achteraf strafbaar gesteld. EHRM zegt:
nee, niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. De man wist dat het strafwaardig was
wat hij deed en dat de huwelijk exceptie afgeschaft zou worden. Het is een
contextuele interpretatie van het Britse strafrecht dat prevaleert boven het tekstuele
interpretatie. Uit de voorafgaande twee voorbeelden blijkt dat de juridische disciplines
niet alleen in het privaatrecht worden bepaald in het licht van de context, maar ook in
het strafrecht. Het EHRM zegt dat er sprake is van een living document. Dit betekent
dat bewoordingen moeten worden uitgelegd in het licht van de nu geldende context.
Er moet een dynamische interpretatie aan de EVRM bepalingen worden gegeven.
Casuistische rechtsvinding: redelijkheid en billijkheid is van belang bij casuistische
rechtsvinding. Bij hard en fast rules staat de rechtszekerheid voorop. In het privaatrecht
wordt tegemoet gekomen aan allebei. Dit is een meningsverschil: Amsterdamse school
(casuistische rechtsvinding) vs. Leidse school (hard en fast rules).
HR Ontvanger/Hamm: wanneer iemand failliet gaat wordt een curator ingesteld die
verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de boedel. Wat nu als iemand perongeluk
een betaling verricht aan een falliet. De curator moet meewerken aan de
ongedaanmaking van de vergissing. (voorbeeld van casusitscihe rechtsvinding: het is
ook geen predecent geworden, het staat op zichzelf)
HR IZA/Vrerink: waarbij het ging om de eigen schuld en billijkheidscorrectie van een
automobilist van een voetganger. De HR: als we te maken hebben met een
aanrijdingtusesen een geatomiseerd voertuig en fietser/voetganger, dan is de
automobilist voor minimaal 50 procent aansprakelijkheid. Dit staat nergens in de BW.
In de BW staat alleen causale verdeling en billijkheidscorrectie. De HR heeft dus een
hard en fast rule bedacht, die in alle gevallen, aanrijding, gemobiliseerde/niet-
gemobiliseerde, van toepassing is. Dit is geen casuistische regel. Deze regel wordt
keihard toegepast. Het privaatrecht bestaat dus niet slechts uit casusitische
rechtsvinding, maar ook rechtsvinding op basis van algemene regels. Dit geeft een
soort zekerheid, maar de vraag kan worden gesteld hoe zeker die zekerheid is of het
een schijnzekerheid is.
,De stelling van het contextualisme:
De rechter oordeelt niet altijd aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het recht
is ‘open texture’: de taal en de feiten. Van welk instrument we ons ook bedienen in het recht,
regel of precedent, er komt altijd een moment dat het ons in de steek laat. Er komt altijd een
geval waarin die regel niet letterlijk van toepassing is. Altijd open texture omdat:
a) bepalingen in het recht zin altijd in taal geformuleerd. Woorden passen zichzelf niet
toe.Er is altijd iemand nodig die de woorden toegapst en altijd moet beslissen over de
interpretatie van de woorden
b) regels worden in het recht toegpast op feiten (sociale feiten, gevallen), deze
casussen zijn per definitie onvoorspelbaar. Er zijn altijd nieuwe situaties waarin
de wetgever niet heeft kunnen anticpieren.
VB: HR Mesothelioom: werkgever beroept zich op verjaringstermijn. De vordering had
echter niet eerder kunnen worden ingesteld omdat hij nu pas achter kwam dat hij ziek was.
(incubatietijd was lang). HR: een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid is niet aanvaardbaar. Dit druist echter in tegen de rechtszekerheid. De
verjaringstermijn is ook contextueel geworden. Dit laat zien ‘open texuture’: er komt een
geval waaruit blijkt dat een regel (verjaring) niet zo zou kunnen worden bedoeld. Er moet
gekeken worden naar de ratio van de verjaringstermijn: niet eindeloos mensen blootstellen
dat mensen met procedures kunnen worden besprongen. Deze man had echter later ontdekt
dat hij een vordering had. Dit is niet de ratio van de regeling.
Het feit dat het privaatrecht een open texture heeft brengt met zich mee dat de rechtsregels
weinig rechtszekerheid bieden. De feiten bieden wel meer rechtszekerheid (locus of
certitude).
De contextualisering van de rechtsorde:
Recht: de smalle poort tussen recht, moraal en politiek. Wat je ziet is, dat als je van een
groter afstand naar ons rechtsorde kijkt, het privaatrecht en het publiekrecht zie je een
vervaging van grenzen. Bij het privaatrecht: recht en moraal en bij het publiekrecht zie je
vervaging van het publiekrecht en politiek. De open normen in het privaatrecht zijn
belangrijker geworden. Omgekeerd zijn allerlei domeinen die aan morele opvattingen werden
overgelaten
Twee paradigma’s van rechtswetenschap:
- doctrinaire benadering: het geldend recht staat hierin centraal. (interpretatie).
- Sociaalwetenschappelijke benadering: hoe functioneert het recht. (empirische
benadering). Geen bestudering van teksten, maar hoe het recht werkt (empirische
onderzoek). (verklaringen, voorspellen)
dit zijn twee hoofdstromingen in het onderzoek van het recht.
, Privaatrecht HC 2:
Wat is privaatrecht? Het privaatrecht is minder simpel dan dat het lijkt. Het privaatrecht is in
de kern het geheel van rechtsregels en beginselen die van toepassing zijn op de private
rechtsbetrekkingen. Redenen waarom het privaatrecht minder simpel is dan dat het lijkt:
1. Aan de grenzen gaat het schuiven en is het onduidelijk/omstreden wat nog kan
worden aangemerkt als het privaatrecht.
2. het privaatrecht in ontwikkeling is. Er is sprake van Europeanisering van het
privaatrecht waardoor het van gedaante is veranderd.
3. Een derde reden is dat het privaatrecht en de doctrine van het privaatrecht sterk
uiteenlopen.
Het is dan handig om een stapje achteruit te doen en het privaatrecht vanuit een afstand
te bekijken.
Wat is.. privaatrecht?
Het privaatrecht kent vele associaties: het alledaagse privaatrecht
(koop/huur/contract/buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht), het BW, het
Europese privaatrecht (doorwerking), het internationale privaatrecht (conflictenrecht,
nationaal), het burgerlijk procesrecht (nationaal met Europese invloeden). Het
Europees privaatrecht is het privaatrecht die tot stand is gekomen op Europees
niveau en doorwerkt in de nationale rechtsorde.
Vele gezichten: persoonlijke status en familierelaties, handelstransacties,
consumentenrecht, vennootschappen, overlappende systemen (mededinging met
bestuursrechtelijke invloeden)
Vele bronnen: formele rechtsbronnen, gewoonte en usance, waarden en beginselen,
redelijkheid en billijkheid, moraal en feitelijk gedrag. van geschreven naar
ongeschreven recht
Snelle ontwikkelingen: van BW naar Europees privaatrecht, van Lindebaum/Cohen
naar Urgenda.
Al met al is er zo veel onder de zon dat er niet echt een definitie van het privaatrecht
kan worden gegeven. Wel een familiegelijkenisbegrip: er is geen eensluidende
definitie te geven, maar alles wat onder het privaatrecht valt, lijkt op alles wat onder
de leden van een familie valt.
HR Baby Kelly
Het kindje bleek meervoudig gehandicap te zijn. Zowel een geestelijke handicap als een
fysieke beperkingen. Achteraf bleek dat het kon worden toegeschreven aan chromosale
aangeboren afwijkingen. Deze chromosale afwijkingen kwamen ook eerder voor in de familie
en de moeder had dit ook aan de verloskundige medegedeeld, doch het was voor de
verloskundige niet nodig om nader onderzoek te doen, door middel van een eventuele
vruchtwaterpunctie. Dit was nodig geweest en als dit was gedaan dan kon de handicap
worden vastgesteld en hadden de ouders de keuze gehad om Kelly om de wereld te zetten
of niet. Nu dit niet was gebeurd werden de ouders geconfronteerd met de gevolgen. Dit was
het leed van Kelly zelf. Na twee jaar: ze kon niet lopen, horen, zien, autistisch en aantal
keren was opgenomen wegens ontroostbaar huilen. Het kind leed zichtbaar. Dit had ook
gevolgen voor de geestelijke gezondheid van de ouders. De moeder moest onder medische
behandeling. Ze spraken de verloskundige in het ziekenhuis aan en de zaak kwam bij de
rechtbank en uiteindelijk bij de HR.
De HR heeft het formele juridische kader besproken, maar waardoor dit arrest van belang is,
is met name de niet-juridische argumenten die worden aangevoerd door de Hoge Raad.
Deze vormen de context van de vraagstelling. Het juridische kader is vrij simpel. Medische
behandelingsovereenkomst tussen moeder en de verloskundige en daar hoort bij dat het
ziekenhuis zich naar behoren moet gedragen, 7:453 BW en als dat niet is gebeurd, zoals in
Het perspectief: contextualisme
HR 6 september 2013: Mustafa en Nuhanovic:
De nabestaanden gaan procederen tegen Nederland omdat het de verantwoordelijkheid was
van Nederland om veiligheid op de compound te garanderen. De procedure wordt gestart op
basis van onrechtmatige daad. In cassatie waren twee rechtsvragen aan orde. Is er
inderdaad een onrechtmatige daad gepleegd en als dat zo is, is de onrechtmatige
toerekenbaar. De vraag naar of onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden werd beoordeeld
aan de hand van het Bosnisch recht. Naar Bosnisch recht was er sprake van onrechtmatige
daad. Bij toerekenbaarheid zitten we in het volkenrecht. Het verweer van de staat was dat de
Dutchbatters niet aansprakelijk waren omdat zij werkten voor de VN en deze heeft
immuniteit. Het internationale volkenrecht: dubbele toerekening: het is mogelijk om voor een
en dezelfde onrechtmatige gedraging om die toe te rekenen aan de VN en aan de Staat
Nederland. Dit betekent dat Nederland een toerekenbare onrechtmatige daad had gepleegd,
MITS Nederland ‘effective control’ had in dat gebied. Waar hadden ze effective control? Ze
hadden effective controle op hetgeen wat er op de compound gebeurde, maar niet wat er
buiten de compound gebeuren want dit was overlopen door de Serven.
Interessant aan deze zaak is ook dat er niet juridische argumenten werden aangevoerd:
- verweer: niet juridische verweren: niet treden in oorlogszaken. Terughoudendheid is
betracht.
- Verweer: aansprakelijkheid heeft een chilling effect. Bereidbaarheid van landen om
mee te doen aan zendacties van de VN zal afnemen.
Gerechtshof Den Haag Mothers of Srebrenica
Directe bemoeienis was niet het geval. Ze hebben onderscheid gemaakt tussen de
vluchtelingen op de compound en vluchtelingen die net buiten de compound zaten. Op de
compound: er wordt gezegd door het Hof dat de Staat de mensen de keuze moest geven om
op te compound te blijven. De mannen die buiten de compound werden afgevoerd. Dit is ook
onrechtmatig, want Nederland wist dat er groot risico was dat de mannen zouden komen te
overlijden. Echter, het Hof heeft geen causaal verband aangenomen omdat de mannen
volgens het Hof een reële risico liepen om vooralsnog te komen overlijden. Het Hof is gaan
differentiëren tussen verschillende groepen vluchtelingen die gedupeerd waren.
Achtergrond verhaal: de aansprakelijkheid hangt uiteindelijk af van de omstandigheden van
het geval (pros ton kairon). Het privaatrecht kan alleen worden bestudeerd aan de hand van
de context waarin het functioneert.
William Twining (the camel in the zoo): er moet altijd de vraag worden gesteld of de
juridische principes die moeten worden toegepast, passen binnen de context. Wat is
de ratio van de regeling en past de ratio binnen de context waarin deze moet worden
toegepast.
Welke context:
1. maatschappelijke en culturele context
2. historische context
3. retorische context: het perspectief van de taalgebruiker.
4. Kritische context: onderscheid tussen analyse en beoordeling
,Niet zomaar een perspectief:
a) de eeuwige omstandigheden van het geval: alles in het verbintenissenrecht lijkt
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De uitvoering, inhoud
totstandkoming van overeenkomsten lijken hiervan afhankelijk te zijn
b) HBU/Saladin: woorden verkrijgen de betekenis in de context waarin ze gebruikt
worden.
c) Haviltex: het gaat niet enkel om een taalkundige uitleg, maar ook de contextuele
betekenis die toekomen aan de bewoordingen en de wederzijdse verwachtingen van
de partijen.
d) EHRM 22 november 1995: verkrachting binnen het huwelijk. Dit was naar geldend
Britse recht niet strafbaar binnen het huwelijk. OP het moment dat de man zijn vrouw
verkrachtte was het niet strafbaar, maar er was al wel een etsvoorstel ingediend die
het strafbaar wilde maken. De Britse rechter heeft hierop geanticipeerd en heeft de
Britse man veroordeeld. Hoe verhoudt zich dit met het legaliteitsbeginsel: er is geen
voorafgaande wettelijke regeling. Het was achteraf strafbaar gesteld. EHRM zegt:
nee, niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. De man wist dat het strafwaardig was
wat hij deed en dat de huwelijk exceptie afgeschaft zou worden. Het is een
contextuele interpretatie van het Britse strafrecht dat prevaleert boven het tekstuele
interpretatie. Uit de voorafgaande twee voorbeelden blijkt dat de juridische disciplines
niet alleen in het privaatrecht worden bepaald in het licht van de context, maar ook in
het strafrecht. Het EHRM zegt dat er sprake is van een living document. Dit betekent
dat bewoordingen moeten worden uitgelegd in het licht van de nu geldende context.
Er moet een dynamische interpretatie aan de EVRM bepalingen worden gegeven.
Casuistische rechtsvinding: redelijkheid en billijkheid is van belang bij casuistische
rechtsvinding. Bij hard en fast rules staat de rechtszekerheid voorop. In het privaatrecht
wordt tegemoet gekomen aan allebei. Dit is een meningsverschil: Amsterdamse school
(casuistische rechtsvinding) vs. Leidse school (hard en fast rules).
HR Ontvanger/Hamm: wanneer iemand failliet gaat wordt een curator ingesteld die
verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de boedel. Wat nu als iemand perongeluk
een betaling verricht aan een falliet. De curator moet meewerken aan de
ongedaanmaking van de vergissing. (voorbeeld van casusitscihe rechtsvinding: het is
ook geen predecent geworden, het staat op zichzelf)
HR IZA/Vrerink: waarbij het ging om de eigen schuld en billijkheidscorrectie van een
automobilist van een voetganger. De HR: als we te maken hebben met een
aanrijdingtusesen een geatomiseerd voertuig en fietser/voetganger, dan is de
automobilist voor minimaal 50 procent aansprakelijkheid. Dit staat nergens in de BW.
In de BW staat alleen causale verdeling en billijkheidscorrectie. De HR heeft dus een
hard en fast rule bedacht, die in alle gevallen, aanrijding, gemobiliseerde/niet-
gemobiliseerde, van toepassing is. Dit is geen casuistische regel. Deze regel wordt
keihard toegepast. Het privaatrecht bestaat dus niet slechts uit casusitische
rechtsvinding, maar ook rechtsvinding op basis van algemene regels. Dit geeft een
soort zekerheid, maar de vraag kan worden gesteld hoe zeker die zekerheid is of het
een schijnzekerheid is.
,De stelling van het contextualisme:
De rechter oordeelt niet altijd aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het recht
is ‘open texture’: de taal en de feiten. Van welk instrument we ons ook bedienen in het recht,
regel of precedent, er komt altijd een moment dat het ons in de steek laat. Er komt altijd een
geval waarin die regel niet letterlijk van toepassing is. Altijd open texture omdat:
a) bepalingen in het recht zin altijd in taal geformuleerd. Woorden passen zichzelf niet
toe.Er is altijd iemand nodig die de woorden toegapst en altijd moet beslissen over de
interpretatie van de woorden
b) regels worden in het recht toegpast op feiten (sociale feiten, gevallen), deze
casussen zijn per definitie onvoorspelbaar. Er zijn altijd nieuwe situaties waarin
de wetgever niet heeft kunnen anticpieren.
VB: HR Mesothelioom: werkgever beroept zich op verjaringstermijn. De vordering had
echter niet eerder kunnen worden ingesteld omdat hij nu pas achter kwam dat hij ziek was.
(incubatietijd was lang). HR: een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid is niet aanvaardbaar. Dit druist echter in tegen de rechtszekerheid. De
verjaringstermijn is ook contextueel geworden. Dit laat zien ‘open texuture’: er komt een
geval waaruit blijkt dat een regel (verjaring) niet zo zou kunnen worden bedoeld. Er moet
gekeken worden naar de ratio van de verjaringstermijn: niet eindeloos mensen blootstellen
dat mensen met procedures kunnen worden besprongen. Deze man had echter later ontdekt
dat hij een vordering had. Dit is niet de ratio van de regeling.
Het feit dat het privaatrecht een open texture heeft brengt met zich mee dat de rechtsregels
weinig rechtszekerheid bieden. De feiten bieden wel meer rechtszekerheid (locus of
certitude).
De contextualisering van de rechtsorde:
Recht: de smalle poort tussen recht, moraal en politiek. Wat je ziet is, dat als je van een
groter afstand naar ons rechtsorde kijkt, het privaatrecht en het publiekrecht zie je een
vervaging van grenzen. Bij het privaatrecht: recht en moraal en bij het publiekrecht zie je
vervaging van het publiekrecht en politiek. De open normen in het privaatrecht zijn
belangrijker geworden. Omgekeerd zijn allerlei domeinen die aan morele opvattingen werden
overgelaten
Twee paradigma’s van rechtswetenschap:
- doctrinaire benadering: het geldend recht staat hierin centraal. (interpretatie).
- Sociaalwetenschappelijke benadering: hoe functioneert het recht. (empirische
benadering). Geen bestudering van teksten, maar hoe het recht werkt (empirische
onderzoek). (verklaringen, voorspellen)
dit zijn twee hoofdstromingen in het onderzoek van het recht.
, Privaatrecht HC 2:
Wat is privaatrecht? Het privaatrecht is minder simpel dan dat het lijkt. Het privaatrecht is in
de kern het geheel van rechtsregels en beginselen die van toepassing zijn op de private
rechtsbetrekkingen. Redenen waarom het privaatrecht minder simpel is dan dat het lijkt:
1. Aan de grenzen gaat het schuiven en is het onduidelijk/omstreden wat nog kan
worden aangemerkt als het privaatrecht.
2. het privaatrecht in ontwikkeling is. Er is sprake van Europeanisering van het
privaatrecht waardoor het van gedaante is veranderd.
3. Een derde reden is dat het privaatrecht en de doctrine van het privaatrecht sterk
uiteenlopen.
Het is dan handig om een stapje achteruit te doen en het privaatrecht vanuit een afstand
te bekijken.
Wat is.. privaatrecht?
Het privaatrecht kent vele associaties: het alledaagse privaatrecht
(koop/huur/contract/buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht), het BW, het
Europese privaatrecht (doorwerking), het internationale privaatrecht (conflictenrecht,
nationaal), het burgerlijk procesrecht (nationaal met Europese invloeden). Het
Europees privaatrecht is het privaatrecht die tot stand is gekomen op Europees
niveau en doorwerkt in de nationale rechtsorde.
Vele gezichten: persoonlijke status en familierelaties, handelstransacties,
consumentenrecht, vennootschappen, overlappende systemen (mededinging met
bestuursrechtelijke invloeden)
Vele bronnen: formele rechtsbronnen, gewoonte en usance, waarden en beginselen,
redelijkheid en billijkheid, moraal en feitelijk gedrag. van geschreven naar
ongeschreven recht
Snelle ontwikkelingen: van BW naar Europees privaatrecht, van Lindebaum/Cohen
naar Urgenda.
Al met al is er zo veel onder de zon dat er niet echt een definitie van het privaatrecht
kan worden gegeven. Wel een familiegelijkenisbegrip: er is geen eensluidende
definitie te geven, maar alles wat onder het privaatrecht valt, lijkt op alles wat onder
de leden van een familie valt.
HR Baby Kelly
Het kindje bleek meervoudig gehandicap te zijn. Zowel een geestelijke handicap als een
fysieke beperkingen. Achteraf bleek dat het kon worden toegeschreven aan chromosale
aangeboren afwijkingen. Deze chromosale afwijkingen kwamen ook eerder voor in de familie
en de moeder had dit ook aan de verloskundige medegedeeld, doch het was voor de
verloskundige niet nodig om nader onderzoek te doen, door middel van een eventuele
vruchtwaterpunctie. Dit was nodig geweest en als dit was gedaan dan kon de handicap
worden vastgesteld en hadden de ouders de keuze gehad om Kelly om de wereld te zetten
of niet. Nu dit niet was gebeurd werden de ouders geconfronteerd met de gevolgen. Dit was
het leed van Kelly zelf. Na twee jaar: ze kon niet lopen, horen, zien, autistisch en aantal
keren was opgenomen wegens ontroostbaar huilen. Het kind leed zichtbaar. Dit had ook
gevolgen voor de geestelijke gezondheid van de ouders. De moeder moest onder medische
behandeling. Ze spraken de verloskundige in het ziekenhuis aan en de zaak kwam bij de
rechtbank en uiteindelijk bij de HR.
De HR heeft het formele juridische kader besproken, maar waardoor dit arrest van belang is,
is met name de niet-juridische argumenten die worden aangevoerd door de Hoge Raad.
Deze vormen de context van de vraagstelling. Het juridische kader is vrij simpel. Medische
behandelingsovereenkomst tussen moeder en de verloskundige en daar hoort bij dat het
ziekenhuis zich naar behoren moet gedragen, 7:453 BW en als dat niet is gebeurd, zoals in
