Samenvatting deel 2
Hoorcollege 7:
De standaardopvatting is de afbeeldingstheorie van representatie. Er is iets, en je maakt daar een
kopie van. Kelsen: Je probeert met de Grondwet in beeld te brengen wat ons samenbindt. Een werking
van toepassing en schepping.
De betekenis van een norm is bij voorbaat al gegeven. Vandaar dat toepassing niks anders is dan een
betekenis eruit plukken en toepassen bij een rechterlijke uitspraak. Dit is wat hij noemt een raam van
betekenissen. Het geheel is een set van verschillende betekenissen. -> gelijk tot op zekere hoogte:
Art. 28 EGV -> niet duidelijk wat daarmee bedoeld wordt, wat het staat niet in de wet. Arresten:
- Dassonville: ook van toepassing op maatregelen zonder onderscheid? (Landmark)
- Cassis de Dijon: ja! (Landmark)
- Oebel, Blesgen en Quietlynn: probleem, marktagenten gingen gebruik maken van de regel.
(Standard)
- Keck et. Al: verkoopmodaliteiten zijn toegestaan. (Landmark)
Verzet tegen Kelsens theorie:
het kan zo zijn dat de rechtspraak iets toevoegt aan de betekenis van een norm die wij toepassen, die
er niet was voor de rechtspraak. Bij art. 28 heb je een ontwikkeling. Dan zie je dat jurisprudentiële
ontwikkeling gericht is op de verfijning van de algemene regel.
Volgens Kelsen liggen de antwoorden op deze vragen al opgesloten in de verschillende betekenissen
van art. 28. Alle juristen hadden het kunnen voorspellen.
Maar: De betekenis van art. 28 is mede gebonden aan een context, namelijk de arresten. Wat de
rechter moet doen is in een steeds veranderende context de betekenis zien te achterhalen. Art. 28
wordt toegepast en mede geschapen door de schepping van de arresten, de lagere normen.
Dus concretisering van het algemeen belang is niet alleen toepassen en scheppen maar ook
medescheppen van de hogere norm -> alternatieve versie (Scholten).
Onderscheid standard cases en landmark cases:
- Standard cases (de routine van het recht): Toepassingsaspect is meer zichtbaar.
- Landmark cases (de rechter gaat om): Scheppingsaspect/moment is meer zichtbaar.
Er zit altijd een sprong in volgens Scholten -> van de regel naar de concrete casus. Er zit altijd een
beslissingsmoment van de rechter! -> De rechter is altijd een politiek orgaan.
Dus Kelsen heft gelijk in te zeggen dat er toepassing en schepping is, en een dynamisch proces. Maar
het moet nog iets complexer (twee kanten op).
Kelsen met de standaard opvatting:
De gestelde normen zijn afhankelijk van hogere normen en uiteindelijk van het algemeen belang. De
representatie is afhankelijk van het gerepresenteerde.
, Alternatieve opvatting van representatie:
Een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie tussen het algemeen belang en de gestelde normen -> de
tweede pijler. Representatie is een dubbele afhankelijkheidsrelatie.
Schilderij Starry Night: Aan de ene kant is het schilderij een poging te articuleren wat dat landschap in
zich houdt. Maar aan de andere kant is het schilderij een poging er iets in te leggen dat wij niet
zouden kunnen zien zonder dat schilderij (twee pijlers).
Hoorcollege 8:
Terug naar het Maastricht arrest -> het artikel van Grimm:
- De EU als ‘legal community’: bindende rechtsgemeenschap, niet politieke gemeenschap.
- Onderscheid statenverbond en bondstaat: statenverbond (want geen Europees volk).
- Omdat het Europees volk er niet is, is het Europees recht legitiem alleen op grond van een
besluit van de lidstaten. Zij blijven dus de Heren van het verdrag.
Een grondwet geven:
In de theorie van de democratie is een grondwetgevende handeling een handeling van
zelf(grond)wetgeving. Dat wil zeggen dat er een volk is dat zichzelf de grondwet geeft. Noodzakelijke
voorwaarde: een volk als politieke eenheid. Dus voor Grimm en het BVerfG moet er eerst een volk zijn,
als politieke eenheid.
Eerst een volk dan een constitutie/rechtorde: -> afbeeldingstheorie van representatie
Een dualistische visie. Het recht moet een goede nauwkeurige afspiegeling zijn van wat ons
samenbindt.
Het volk is de pouvoir consituant, terwijl de Trias Politica de pouvoir constitué zijn.
Als Europa een constitutie heeft is het dankzij die twee kernleerstukken, die na het sluiten van het
verdrag komen. Maar de rechter drijft geen politiek -> dus vanuit het perspectief van
afbeeldingstheorie van representatie is Europa foute boel.
De kern van Van Gend & Loos:
Burgers kunnen rechtstreeks rechten en plichten ontlenen aan het verdrag.
Het probleem waarvoor het HvJ stond: (waarom invoering rechtstreekse werking?)
• Pacta sunt servanda: gemaakte afspraken nakomen, maar dat kan alleen als er een overeenkomst is.
• Alleen Lidstaten ontlenen rechten en plichten aan een verdrag.
• Vertragingen bij het omzetten van Europees recht in nationaal recht: daarbij zijn er winnaars en
verliezers. Daarom was dit een reddende werking voor de gemeenschappelijke markt.
• De gemeenschappelijkheid van de gemeenschappelijke markt: lidstaten stelde het zelf uit. Zo
konden ze onder druk worden gezet/aansturen via Europees recht.
Hoorcollege 7:
De standaardopvatting is de afbeeldingstheorie van representatie. Er is iets, en je maakt daar een
kopie van. Kelsen: Je probeert met de Grondwet in beeld te brengen wat ons samenbindt. Een werking
van toepassing en schepping.
De betekenis van een norm is bij voorbaat al gegeven. Vandaar dat toepassing niks anders is dan een
betekenis eruit plukken en toepassen bij een rechterlijke uitspraak. Dit is wat hij noemt een raam van
betekenissen. Het geheel is een set van verschillende betekenissen. -> gelijk tot op zekere hoogte:
Art. 28 EGV -> niet duidelijk wat daarmee bedoeld wordt, wat het staat niet in de wet. Arresten:
- Dassonville: ook van toepassing op maatregelen zonder onderscheid? (Landmark)
- Cassis de Dijon: ja! (Landmark)
- Oebel, Blesgen en Quietlynn: probleem, marktagenten gingen gebruik maken van de regel.
(Standard)
- Keck et. Al: verkoopmodaliteiten zijn toegestaan. (Landmark)
Verzet tegen Kelsens theorie:
het kan zo zijn dat de rechtspraak iets toevoegt aan de betekenis van een norm die wij toepassen, die
er niet was voor de rechtspraak. Bij art. 28 heb je een ontwikkeling. Dan zie je dat jurisprudentiële
ontwikkeling gericht is op de verfijning van de algemene regel.
Volgens Kelsen liggen de antwoorden op deze vragen al opgesloten in de verschillende betekenissen
van art. 28. Alle juristen hadden het kunnen voorspellen.
Maar: De betekenis van art. 28 is mede gebonden aan een context, namelijk de arresten. Wat de
rechter moet doen is in een steeds veranderende context de betekenis zien te achterhalen. Art. 28
wordt toegepast en mede geschapen door de schepping van de arresten, de lagere normen.
Dus concretisering van het algemeen belang is niet alleen toepassen en scheppen maar ook
medescheppen van de hogere norm -> alternatieve versie (Scholten).
Onderscheid standard cases en landmark cases:
- Standard cases (de routine van het recht): Toepassingsaspect is meer zichtbaar.
- Landmark cases (de rechter gaat om): Scheppingsaspect/moment is meer zichtbaar.
Er zit altijd een sprong in volgens Scholten -> van de regel naar de concrete casus. Er zit altijd een
beslissingsmoment van de rechter! -> De rechter is altijd een politiek orgaan.
Dus Kelsen heft gelijk in te zeggen dat er toepassing en schepping is, en een dynamisch proces. Maar
het moet nog iets complexer (twee kanten op).
Kelsen met de standaard opvatting:
De gestelde normen zijn afhankelijk van hogere normen en uiteindelijk van het algemeen belang. De
representatie is afhankelijk van het gerepresenteerde.
, Alternatieve opvatting van representatie:
Een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie tussen het algemeen belang en de gestelde normen -> de
tweede pijler. Representatie is een dubbele afhankelijkheidsrelatie.
Schilderij Starry Night: Aan de ene kant is het schilderij een poging te articuleren wat dat landschap in
zich houdt. Maar aan de andere kant is het schilderij een poging er iets in te leggen dat wij niet
zouden kunnen zien zonder dat schilderij (twee pijlers).
Hoorcollege 8:
Terug naar het Maastricht arrest -> het artikel van Grimm:
- De EU als ‘legal community’: bindende rechtsgemeenschap, niet politieke gemeenschap.
- Onderscheid statenverbond en bondstaat: statenverbond (want geen Europees volk).
- Omdat het Europees volk er niet is, is het Europees recht legitiem alleen op grond van een
besluit van de lidstaten. Zij blijven dus de Heren van het verdrag.
Een grondwet geven:
In de theorie van de democratie is een grondwetgevende handeling een handeling van
zelf(grond)wetgeving. Dat wil zeggen dat er een volk is dat zichzelf de grondwet geeft. Noodzakelijke
voorwaarde: een volk als politieke eenheid. Dus voor Grimm en het BVerfG moet er eerst een volk zijn,
als politieke eenheid.
Eerst een volk dan een constitutie/rechtorde: -> afbeeldingstheorie van representatie
Een dualistische visie. Het recht moet een goede nauwkeurige afspiegeling zijn van wat ons
samenbindt.
Het volk is de pouvoir consituant, terwijl de Trias Politica de pouvoir constitué zijn.
Als Europa een constitutie heeft is het dankzij die twee kernleerstukken, die na het sluiten van het
verdrag komen. Maar de rechter drijft geen politiek -> dus vanuit het perspectief van
afbeeldingstheorie van representatie is Europa foute boel.
De kern van Van Gend & Loos:
Burgers kunnen rechtstreeks rechten en plichten ontlenen aan het verdrag.
Het probleem waarvoor het HvJ stond: (waarom invoering rechtstreekse werking?)
• Pacta sunt servanda: gemaakte afspraken nakomen, maar dat kan alleen als er een overeenkomst is.
• Alleen Lidstaten ontlenen rechten en plichten aan een verdrag.
• Vertragingen bij het omzetten van Europees recht in nationaal recht: daarbij zijn er winnaars en
verliezers. Daarom was dit een reddende werking voor de gemeenschappelijke markt.
• De gemeenschappelijkheid van de gemeenschappelijke markt: lidstaten stelde het zelf uit. Zo
konden ze onder druk worden gezet/aansturen via Europees recht.
