Leereenheid 2 De macht der gewoonte
Leerkern
De stelling van Austin luidt dat recht regels zijn die ontspringen aan de wil van een
soeverein en dat die regels ook doorgaans gevolgd worden. Als onderdanen vaak
bepaalde regels volgen, komt dat dan omdat de soeverein dat bevolen heeft, of is het
volgen van die regels een oude gewoonte die kracht van recht heeft gekregen?
De auteur stelt in dit hoofdstuk dat sociale regels die dienen als oriëntatiepunten in het
leven van alledag niet af te zonderen zijn van het recht. Er is geen scherpe grens
tussen recht en gewoonterecht. Men kan de sociale regels van het gewoonterecht zien
als de basis van alle recht als men, met Fuller, benadrukt dat sociale regels en
rechtsregels een zelfde functie vervullen: coördinatie en afstemming van handelingen.
De auteur begint haar betoog met een beschouwing over de Duitser Eugen Ehrlich.
Ehrlich geldt als een van de grondleggers van de rechtssociologie. Hij neemt een heel
andere positie in dan Austin. Ehrlich beweert dat gewoonterecht belangrijker is dan
‘juristenrecht’ en vaak ten grondslag ligt aan recht.
De auteur gaat nu dieper in op de vraag : wanneer is iets slechts een ‘gewoonte’ en
wanneer wordt deze gewoonte tot regel. Om die vraag te beantwoorden maakt zij
gebruik van de inzichten van de Amerikaanse rechtsfilosoof Lon Fuller en van de
taalfilosoof John Searl, waarbij wederzijdse verwachtingen een belangrijke rol spelen.
1/5
, EUGEN EHRLICH [1862-1922]
Ehrlich meent dat men juist bij het gewoonterecht te rade moet gaan om te
begrijpen wat recht is.
Volgens Ehrlich is recht datgene wat mensen als recht beschouwen en zien als
standaarden voor hun handelen. Ehrlich noemt dit het levend recht: het geheel
aan regels waarop mensen zich oriënteren in hun dagelijkse handelingen. Het
verandert voortdurend, overeenkomstig de behoeften van de mensen die het
gebruiken en het trekt zich niets aan van de regels die door de overheid worden
opgesteld en vastgelegd.
Ehrlich bekritiseert dan ook de veronderstelling dat mensen hun levende recht
c.q. de regels die zij zelf hanteren voor hun handelen, wel zullen aanpassen aan
het officiële recht. Volgens Ehrlich zijn de regels die tussen mensen gelden het
echte recht en het officiële recht is daarvan slecht een afgeleide.
Hoe zou Austin hebben gereageerd op de definitie van Ehrlich?
Austin zal hebben gezegd dat het levende recht helemaal geen recht is. Dit zijn
niets anders dan sociale regels en normen waarnaar mensen leven. Deze kunnen
niet tot het geldende recht worden gerekend zolang zij niet bekrachtigd zijn door
de soeverein. Dat wat Ehrlich het ‘levend recht’ noemt is voor Austin geen recht
maar ‘positief moraal’
Een punt waarop Ehrlich en Austin het wel over eens zijn met elkaar is dat men
een buitenstaandersperspectief moet innemen ten aanzien van het recht. De
meesten zien het recht als een arsenaal aan regels die het mogelijk maken een
beslissing te nemen over een casus. Hiermee blijft volgens Austin en Ehrlich veel
buiten beeld. Rechtswetenschappers dienen zich als het ware als antropoloog op
te stellen om te zien wat de regels zijn waarnaar mensen hun dagelijks handelen
inrichten.
Beiden wilden dus de bestudering van het recht wetenschappelijker maken.
Austin was het in de eerste plaats te doen om een wetenschap van het recht van
de overheid. Ehrlich was daarentegen geïnteresseerd in de sociale regels die
mensen met elkaar verbinden en die het mogelijk maken dat mensen hun
handelingen op elkaar afstemmen. Gewoonten, zeden en morele normen zijn
daarbij belangrijker dan rechtsregels. Ehrlich is dan ook een van de grondleggers
van de rechtssociologie.
2/5
Leerkern
De stelling van Austin luidt dat recht regels zijn die ontspringen aan de wil van een
soeverein en dat die regels ook doorgaans gevolgd worden. Als onderdanen vaak
bepaalde regels volgen, komt dat dan omdat de soeverein dat bevolen heeft, of is het
volgen van die regels een oude gewoonte die kracht van recht heeft gekregen?
De auteur stelt in dit hoofdstuk dat sociale regels die dienen als oriëntatiepunten in het
leven van alledag niet af te zonderen zijn van het recht. Er is geen scherpe grens
tussen recht en gewoonterecht. Men kan de sociale regels van het gewoonterecht zien
als de basis van alle recht als men, met Fuller, benadrukt dat sociale regels en
rechtsregels een zelfde functie vervullen: coördinatie en afstemming van handelingen.
De auteur begint haar betoog met een beschouwing over de Duitser Eugen Ehrlich.
Ehrlich geldt als een van de grondleggers van de rechtssociologie. Hij neemt een heel
andere positie in dan Austin. Ehrlich beweert dat gewoonterecht belangrijker is dan
‘juristenrecht’ en vaak ten grondslag ligt aan recht.
De auteur gaat nu dieper in op de vraag : wanneer is iets slechts een ‘gewoonte’ en
wanneer wordt deze gewoonte tot regel. Om die vraag te beantwoorden maakt zij
gebruik van de inzichten van de Amerikaanse rechtsfilosoof Lon Fuller en van de
taalfilosoof John Searl, waarbij wederzijdse verwachtingen een belangrijke rol spelen.
1/5
, EUGEN EHRLICH [1862-1922]
Ehrlich meent dat men juist bij het gewoonterecht te rade moet gaan om te
begrijpen wat recht is.
Volgens Ehrlich is recht datgene wat mensen als recht beschouwen en zien als
standaarden voor hun handelen. Ehrlich noemt dit het levend recht: het geheel
aan regels waarop mensen zich oriënteren in hun dagelijkse handelingen. Het
verandert voortdurend, overeenkomstig de behoeften van de mensen die het
gebruiken en het trekt zich niets aan van de regels die door de overheid worden
opgesteld en vastgelegd.
Ehrlich bekritiseert dan ook de veronderstelling dat mensen hun levende recht
c.q. de regels die zij zelf hanteren voor hun handelen, wel zullen aanpassen aan
het officiële recht. Volgens Ehrlich zijn de regels die tussen mensen gelden het
echte recht en het officiële recht is daarvan slecht een afgeleide.
Hoe zou Austin hebben gereageerd op de definitie van Ehrlich?
Austin zal hebben gezegd dat het levende recht helemaal geen recht is. Dit zijn
niets anders dan sociale regels en normen waarnaar mensen leven. Deze kunnen
niet tot het geldende recht worden gerekend zolang zij niet bekrachtigd zijn door
de soeverein. Dat wat Ehrlich het ‘levend recht’ noemt is voor Austin geen recht
maar ‘positief moraal’
Een punt waarop Ehrlich en Austin het wel over eens zijn met elkaar is dat men
een buitenstaandersperspectief moet innemen ten aanzien van het recht. De
meesten zien het recht als een arsenaal aan regels die het mogelijk maken een
beslissing te nemen over een casus. Hiermee blijft volgens Austin en Ehrlich veel
buiten beeld. Rechtswetenschappers dienen zich als het ware als antropoloog op
te stellen om te zien wat de regels zijn waarnaar mensen hun dagelijks handelen
inrichten.
Beiden wilden dus de bestudering van het recht wetenschappelijker maken.
Austin was het in de eerste plaats te doen om een wetenschap van het recht van
de overheid. Ehrlich was daarentegen geïnteresseerd in de sociale regels die
mensen met elkaar verbinden en die het mogelijk maken dat mensen hun
handelingen op elkaar afstemmen. Gewoonten, zeden en morele normen zijn
daarbij belangrijker dan rechtsregels. Ehrlich is dan ook een van de grondleggers
van de rechtssociologie.
2/5
