Arnout Klap, Rechter en bestuur: communicerende vaten of concurrerende machten?, NTB 2007, 27
(p. 183 – 194)
De auteur stelt de vraag in hoeverre het bestuur bij de bevoegdheidsuitoefening vrijheid ten opzichte
van de rechter heeft of behoort te hebben, en welke consequenties deze vrijheid heeft voor de taak
en positie van de rechter.
Met name bij vage normen is vaak onduidelijk of deze als instructienorm voor het bestuur of juist als
begrenzing van het bestuurlijk handelen fungeren. De rechter kan zich daardoor bij zijn toetsing
ongemerkt als 'plaatsvervangend bestuurder' ontpoppen.
Om meer inzicht in de problematiek te krijgen zullen de verschillende fasen van de besluitvorming
worden bekeken.
Bestuurlijke bevoegdheidsuitoefening
1. wettelijke bepaling moet worden geïnterpreteerd om de reikwijdte van een bevoegdheid te
kunnen vaststellen: in beginsel geen vrijheid bestuur, is taak van de rechter.
Toch moet wel worden bedacht dat het bestuur altijd als eerste aan zet is, zodat de rechter per
definitie op de bestuurlijke interpretatie reageert. De vraag is dan of de rechterlijke interpretatie ook
dient te prevaleren, als het bestuur een vaste gedragslijn hanteert, die verdedigbaar kan worden
genoemd, en de bestuurlijke interpretatie pas na geruime tijd aan de rechter wordt voorgelegd.
Ondanks het bestaan van een vaste gedragslijn moet de bestuurlijke interpretatie hier dus wijken
voor die van de rechter.
2. de bevoegdheidsuitoefening relevante feiten moeten worden vastgesteld: in beginsel geen
vrijheid bestuur, is taak van de rechter. Geen beoordelingsvrijheid. Het is dus een rechtelijke taak,
toch rijst de vraag of dit uitgangspunt ook opgaat als de feiten niet (voldoende) kunnen worden
geverifieerd of geobjectiveerd. Feitenvaststelling is soms moeilijk te onderscheiden van
feitenkwalificatie: de vaststelling van de feiten vaak ongemerkt over te lopen in de waardering ervan.
3. Feiten moeten gekwalificeerd worden in het licht van de toepasselijke wettelijke bepaling: De
verhouding tussen rechter en bestuur komt pas bij de feitenkwalificatie echt op scherp te staan. Twee
oorzaken:
-Het is niet altijd duidelijk of de wettelijke criteria waaraan de uit te oefenen bevoegdheid is
gekoppeld bedoeld zijn als objectieve begrenzing van de bevoegdheid (geen beoordelingsvrijheid) of
als instructienormen voor de te nemen beslissing (wel beoordelingsvrijheid).
- Bij het kwalificeren van de relevante feiten is er vrijwel altijd ruimte is voor verschillende oordelen.
Bestuur en rechter kunnen dus verschillend oordelen over dezelfde feiten, zonder dat gezegd kan
worden dat het ene oordeel juister is dan het andere.
Indien de rechter een ander oordeel over de relevante feiten velt dan het bestuur, dient het
bestreden besluit te worden vernietigd >> geen gelijkluidend besluit meer worden genomen.
De rechter kan zich zodoende via de toetsing van de feitenkwalificatie in bestuurlijke en politiek
gevoelige kwesties min of meer als plaatsvervangend bestuurder ontpoppen >> wetgevers er in veel
gevallen toe zijn overgegaan om door middel van de clausule 'naar het oordeel van' het bestuur
beoordelingsvrijheid te gunnen en aldus het bestuurlijke oordeel min of meer 'jugdeproof' te maken.
‘Naar oordeel van’ clausule: expliciete beoordelingsvrijheid > betekent niet dat het bestuur geen
beoordelingsvrijheid heeft zonder deze clausule > kijken naar jurisprudentie.
Bij het kwalificeren van de feiten in het kader van (het concretiseren van) de normcondities worden
regelmatig ook belangen afgewogen. Vooral, indien de normcondities impliciet of zelfs expliciet op
een belangenafweging wijzen.
, 4. de bij de bevoegdheidsuitoefening betrokken belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen
(indien de wet hier ruimte voor bied) > marginaal toetsing.
Een bestuursorgaan alleen tot het afwegen van belangen bevoegd is indien en voor zover het over
beleidsvrijheid beschikt (kan-bepalingen).
>>>> Complicaties tussen rechter en bestuur zijn dus vooral te verwachten bij de feitenkwalificatie en
de belangenafweging.
Volgens Duk
Beleidsvrijheid: de vrijheid om een bevoegdheid al dan niet uit te oefenen.
Beoordelingsvrijheid: de vrijheid om zelfstandig te beoordelen of aan de wettelijke
bevoegdheidscriteria is voldaan. Deze vrijheid wordt vaak in het leven geroepen door de clausule
'naar het oordeel van'.
Essentieel in Duks opvatting is in elk geval dat beoordelingsvrijheid geen belangenafweging
impliceert en daarom principieel van beleidsvrijheid moet worden onderscheiden. Waar bij
beleidsvrijheid uiteenlopende beslissingen als rechtens juist kunnen gelden, zou bij
beoordelingsvrijheid slechts één beslissing rechtens juist zijn.
Van Krevelt maakt onderscheid tussen objectieve en subjectieve beoordelingsvrijheid
Objectieve: Dat wil zeggen dat er in principe objectief is vast te stellen wat de wettigende
omstandigheid is en of deze zich in casu voordoet.
Objectieve beoordelingsruimte: uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de rechter doorgaans
tot een integrale toetsing overgaat (en dus objectieve beoordelingsruimte aanneemt) bij criteria die
bepalend zijn voor het (kunnen) opleggen van bestuursrechtelijke sancties en bij criteria waarvan het
recht op een uitkering afhankelijk is.
Impliciete beoordelingsvrijheid: hangt samen met de aard van de bevoegdheid >> meestal is er een
directe samenhang tussen de normcondities en de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een
bepaald terrein. De beoordelingsvrijheid hangt ongetwijfeld samen met het feit dat het begrip 'slecht
levensgedrag' medebepalend is voor het verlenen van vergunningen voor de exploitatie van o.a.
horeca- en seksinrichtingen. Er is dan een direct verband met de zorg voor de openbare orde,
waarvoor de burgemeester ook in de 'politieke arena' ter verantwoording kan worden geroepen.
Gelet op deze politieke verantwoordelijkheid is een directe rechterlijke inmenging ongewenst
(marginaal getoetst)
Beoordelingsvrijheid: geen plaats voor belangen afwegen, echter de invulling van een begrip in
grensgevallen kan ertoe leiden dat er een beleidskeuze moet worden gemaakt en daarmee uitmondt
in een belangenafweging.
Bij beoordelingsvrijheid behoort de rechter zich in zoverre tot een marginale toetsing te beperken dat
hij geen eigen oordeel velt over de ter discussie staande normcondities. Uit de jurisprudentie blijkt
dat hij deze grens ook vrijwel altijd in acht neemt.
(p. 183 – 194)
De auteur stelt de vraag in hoeverre het bestuur bij de bevoegdheidsuitoefening vrijheid ten opzichte
van de rechter heeft of behoort te hebben, en welke consequenties deze vrijheid heeft voor de taak
en positie van de rechter.
Met name bij vage normen is vaak onduidelijk of deze als instructienorm voor het bestuur of juist als
begrenzing van het bestuurlijk handelen fungeren. De rechter kan zich daardoor bij zijn toetsing
ongemerkt als 'plaatsvervangend bestuurder' ontpoppen.
Om meer inzicht in de problematiek te krijgen zullen de verschillende fasen van de besluitvorming
worden bekeken.
Bestuurlijke bevoegdheidsuitoefening
1. wettelijke bepaling moet worden geïnterpreteerd om de reikwijdte van een bevoegdheid te
kunnen vaststellen: in beginsel geen vrijheid bestuur, is taak van de rechter.
Toch moet wel worden bedacht dat het bestuur altijd als eerste aan zet is, zodat de rechter per
definitie op de bestuurlijke interpretatie reageert. De vraag is dan of de rechterlijke interpretatie ook
dient te prevaleren, als het bestuur een vaste gedragslijn hanteert, die verdedigbaar kan worden
genoemd, en de bestuurlijke interpretatie pas na geruime tijd aan de rechter wordt voorgelegd.
Ondanks het bestaan van een vaste gedragslijn moet de bestuurlijke interpretatie hier dus wijken
voor die van de rechter.
2. de bevoegdheidsuitoefening relevante feiten moeten worden vastgesteld: in beginsel geen
vrijheid bestuur, is taak van de rechter. Geen beoordelingsvrijheid. Het is dus een rechtelijke taak,
toch rijst de vraag of dit uitgangspunt ook opgaat als de feiten niet (voldoende) kunnen worden
geverifieerd of geobjectiveerd. Feitenvaststelling is soms moeilijk te onderscheiden van
feitenkwalificatie: de vaststelling van de feiten vaak ongemerkt over te lopen in de waardering ervan.
3. Feiten moeten gekwalificeerd worden in het licht van de toepasselijke wettelijke bepaling: De
verhouding tussen rechter en bestuur komt pas bij de feitenkwalificatie echt op scherp te staan. Twee
oorzaken:
-Het is niet altijd duidelijk of de wettelijke criteria waaraan de uit te oefenen bevoegdheid is
gekoppeld bedoeld zijn als objectieve begrenzing van de bevoegdheid (geen beoordelingsvrijheid) of
als instructienormen voor de te nemen beslissing (wel beoordelingsvrijheid).
- Bij het kwalificeren van de relevante feiten is er vrijwel altijd ruimte is voor verschillende oordelen.
Bestuur en rechter kunnen dus verschillend oordelen over dezelfde feiten, zonder dat gezegd kan
worden dat het ene oordeel juister is dan het andere.
Indien de rechter een ander oordeel over de relevante feiten velt dan het bestuur, dient het
bestreden besluit te worden vernietigd >> geen gelijkluidend besluit meer worden genomen.
De rechter kan zich zodoende via de toetsing van de feitenkwalificatie in bestuurlijke en politiek
gevoelige kwesties min of meer als plaatsvervangend bestuurder ontpoppen >> wetgevers er in veel
gevallen toe zijn overgegaan om door middel van de clausule 'naar het oordeel van' het bestuur
beoordelingsvrijheid te gunnen en aldus het bestuurlijke oordeel min of meer 'jugdeproof' te maken.
‘Naar oordeel van’ clausule: expliciete beoordelingsvrijheid > betekent niet dat het bestuur geen
beoordelingsvrijheid heeft zonder deze clausule > kijken naar jurisprudentie.
Bij het kwalificeren van de feiten in het kader van (het concretiseren van) de normcondities worden
regelmatig ook belangen afgewogen. Vooral, indien de normcondities impliciet of zelfs expliciet op
een belangenafweging wijzen.
, 4. de bij de bevoegdheidsuitoefening betrokken belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen
(indien de wet hier ruimte voor bied) > marginaal toetsing.
Een bestuursorgaan alleen tot het afwegen van belangen bevoegd is indien en voor zover het over
beleidsvrijheid beschikt (kan-bepalingen).
>>>> Complicaties tussen rechter en bestuur zijn dus vooral te verwachten bij de feitenkwalificatie en
de belangenafweging.
Volgens Duk
Beleidsvrijheid: de vrijheid om een bevoegdheid al dan niet uit te oefenen.
Beoordelingsvrijheid: de vrijheid om zelfstandig te beoordelen of aan de wettelijke
bevoegdheidscriteria is voldaan. Deze vrijheid wordt vaak in het leven geroepen door de clausule
'naar het oordeel van'.
Essentieel in Duks opvatting is in elk geval dat beoordelingsvrijheid geen belangenafweging
impliceert en daarom principieel van beleidsvrijheid moet worden onderscheiden. Waar bij
beleidsvrijheid uiteenlopende beslissingen als rechtens juist kunnen gelden, zou bij
beoordelingsvrijheid slechts één beslissing rechtens juist zijn.
Van Krevelt maakt onderscheid tussen objectieve en subjectieve beoordelingsvrijheid
Objectieve: Dat wil zeggen dat er in principe objectief is vast te stellen wat de wettigende
omstandigheid is en of deze zich in casu voordoet.
Objectieve beoordelingsruimte: uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de rechter doorgaans
tot een integrale toetsing overgaat (en dus objectieve beoordelingsruimte aanneemt) bij criteria die
bepalend zijn voor het (kunnen) opleggen van bestuursrechtelijke sancties en bij criteria waarvan het
recht op een uitkering afhankelijk is.
Impliciete beoordelingsvrijheid: hangt samen met de aard van de bevoegdheid >> meestal is er een
directe samenhang tussen de normcondities en de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een
bepaald terrein. De beoordelingsvrijheid hangt ongetwijfeld samen met het feit dat het begrip 'slecht
levensgedrag' medebepalend is voor het verlenen van vergunningen voor de exploitatie van o.a.
horeca- en seksinrichtingen. Er is dan een direct verband met de zorg voor de openbare orde,
waarvoor de burgemeester ook in de 'politieke arena' ter verantwoording kan worden geroepen.
Gelet op deze politieke verantwoordelijkheid is een directe rechterlijke inmenging ongewenst
(marginaal getoetst)
Beoordelingsvrijheid: geen plaats voor belangen afwegen, echter de invulling van een begrip in
grensgevallen kan ertoe leiden dat er een beleidskeuze moet worden gemaakt en daarmee uitmondt
in een belangenafweging.
Bij beoordelingsvrijheid behoort de rechter zich in zoverre tot een marginale toetsing te beperken dat
hij geen eigen oordeel velt over de ter discussie staande normcondities. Uit de jurisprudentie blijkt
dat hij deze grens ook vrijwel altijd in acht neemt.
