Samenvatting (cijfer 7,5) - Rechtsbescherming tegen de overheid (620223-B-6) 2022

HC: Rechtsbescherming tegen de overheid

Hoorcollege 1: het constitutionele kader van rechtsbescherming
tegen de overheid in a new window

 RTO: waar hebben we het over? Voorbeelden:
- HR Urgenda: leverde de overheid voldoende inspanning voor het
milieu?  HR oordeelt van niet, de staat moet beter zijn best
doen om co2 uitstoot te reduceren
- Programma aanpak stikstof: uitspraak Afdeling
Bestuursrechtspraak
- Avondklokmaatregel: volstaat deze maatregel de
rechtmatigheidstoets?
- Kinderopvangtoeslagen: te laat ingrijpen van de Afdeling
Bestuursrechtspraak
 De rechter doet aan toenemende maten aan rechtsvorming, dit
kan tot spanning leiden met het politieke domein (politiek is namelijk
democratisch gelegitimeerd, maar doet soms te weinig, waardoor de
rechter ook recht vormt).
- Uitspraken met een grote maatschappelijke impact.

 Rode draad in deze cursus
Dit vak gaat over de waarborgfunctie van het publiekrecht
- De borging van de rechtspositie van de burger in zijn contacten
met de overheid geschiedt door:
 Rechtsbescherming bij een onafhankelijke rechter;
 De normering van het overheidsoptreden door wet- en
regelgeving;
 De normering van het overheidsoptreden door EU-recht;
 De normering van het privaatrechtelijk overheidsoptreden
- We doen dat door die waarborgfunctie te plaatsen in de
‘multilayered algorithmic state’: de overheid bestuurt d.m.v.
algoritme. Dit roept vragen op.

 Recht op toegang tot de rechter in geschillen met de overheid?
- De Grondwet maakt het wel mogelijk sinds 1887. Huidige
Grondwet zegt in art. 112 lid 2 (‘publiekrechtelijke geschillen
kunnen worden opgedragen aan de rechterlijke macht, maar ook
aan andere gerechten’). Maar art. 115 GW bepaalt nog steeds dat
administratief beroep mogelijk is (bedoeld als
eindvoorziening!)
- Een historisch beladen discussie: Loeff – Struycken  is
rechterlijke bemoeienis met het openbaar bestuur
(publiekrechtelijke geschillen) überhaupt wenselijk?
 Loeff vond van wel, hij had een soort concept Awb opgesteld.
 Struycken vond van niet, hij had daar een goede reden voor.
Heeft de rechter wel een rol te spelen, kan de burger iets
verwachten van de rechter? De rechter mag slechts heel
marginaal toetsen (grensrechter), maar heeft de burger daar

, veel aan? De rechter zou misschien veel meer moeten
toetsen. De rechter moet het bestuur niet te veel naar zich toe
trekken.
- Rechter of bestuur? Beslist door het EHRM in de zaak Benthem 
het Kroonberoep is in strijd met art. 6 EVRM (recht op
onafhankelijke en onpartijdige rechter), is nu ook afgeschaft.
 Kroonberoep: beroep ingesteld door ‘de Kroon’ (= koning en
minister)

 Recht op toegang tot de rechter?
- Art. 6 EVRM: burgerlijke rechten en verplichtingen en
strafrechtelijke vervolging
 Relevantie voor het bestuursrecht?  Ja, het gaat over de
vaststelling van rechten van burgers. Het bestuursrecht gaat
over rechten en verplichtingen en mogelijke punitieve
sancties. Bijna het gehele bestuursrecht wordt dus gedekt
door art. 6 EVRM.
- Art. 47 Handvest: ‘eenieder wiens door het recht van de Unie
gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden…’ (Geldt ook
voor het vreemdelingenrecht)
 Van toepassing op EU-rechtelijke context
- Onze eigen GW kent zo’n grondrecht op toegang tot de rechter
(nog) niet.
 Maar: voorstel voor een nieuw art. 17 lid 1 GW is inmiddels in
eerste lezing aangenomen door TK en EK
‘Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en
verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een
tegen hem ingestelde vervolging het recht op een eerlijk
proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke
en onpartijdige rechter’
 Dit voorgestelde artikel is meer symbolisch, dit recht wordt
namelijk al gedekt door art. 6 EVRM, en anders art. 47
Handvest. Dit art. in de GW laat wel zien dat wij dit een
belangrijk recht vinden.

 Burgerlijke rechter of bestuursrechter?
- Art. 112 lid 2 GW: ‘Geschillen die niet uit burgerlijke
rechtsbetrekkingen zijn ontstaan kunnen worden opgedragen aan
de rechterlijke macht of aan gerechten die niet tot de rechterlijke
macht behoren’
 Geschillen die verband houden met de uitoefening van een
publiekrechtelijke taak/bevoegdheden – publiekrechtelijke
rechtsbetrekking (bv. nemen van besluiten)
- Wij hebben dat laatste strikt opgevat als uitoefening van een
publiekrechtelijke bevoegdheid en het oordeel daarover (in
beginsel) aan de bestuursrechter opgedragen
- De bestuursrechter als bedoeld in art. 1:4 Awb is bevoegd kennis
te nemen van geschillen over besluiten (zie art. 8:1 Awb)
- Rechtsbescherming tegen de overheid is echter een gezamenlijke
verantwoordelijkheid van burgerlijke rechter en bestuursrechter

, Waar zit de bestuursrechter?
- De bestuursrechter zit deels in de rechterlijke macht en deels
daarbuiten (1:4 Awb)
 Bezwaar – rechtbank (= rechterlijke macht) – ABRvS
- Art. 2 Wet rechterlijke organisatie: rechterlijke macht =
rechtbanken, hof en HR
- Niet tot de rechterlijke macht behoren: CRvB, CBb en ABRvS
- Organisatie van de bestuursrechtspraak is verbrokkeld met 4
(welbeschouwd 5) hoogste bestuursrechters (bovenstaande 3 +
belastingkamer van de HR).
- De organisatie van de hoogste bestuursrechtspraak is voorwerp
van voortdurende discussie

 Normering van bestuur
- De belangrijkste inhoudelijke en procedurele rechtsnormen voor
het handelen van bestuur zijn te vinden in de wet – tegenwoordig
vooral in de Awb
 Voor het nemen van besluiten is een wettelijke bevoegdheid
nodig
 Andere wettelijke normen – regeldichtheid in bestuursrecht is
relatief groot
 Normering door algemene beginselen van behoorlijk bestuur
(a.b.b.b.)
- Als rechterlijke toetsingsnorm zijn a.b.b.b. wel te beschouwen als
een reactie op de beslissingsruimte van het bestuur –
compensatietheorie terug te voeren Struycken

 Terughoudende rechterlijke toetsing
- De gedachte is dat het bestuur is gelegitimeerd met de door de
wetgever toegekende bevoegdheid vooraf en door politieke
controle en verantwoording achteraf
- De beslissingsruimte die aan het bestuur wordt toegekend is
een politieke speelruimte voor de invulling waarvan het bestuur
het best is gepositioneerd = discretionaire bevoegdheid (is
namelijk democratisch gelegitimeerd)
- Dit heeft geleid tot een terughoudende (ook wel: marginale)
toetsing van de uitoefening van bestuursbevoegdheden gericht
op de buitengrenzen van de bevoegdheid  afhankelijk van
beslissingsruimte (o.a. belangenafweging) aan bestuursorgaan
gegeven
 Willekeur (Doetinchemse woonruimtevorderingsarrest 1949):
‘dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in
aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een
vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die
belangen geacht moet worden niet te hebben plaatsgehad’
 Détournement de pouvoir (= machtsafwending, verbod
voor bestuursorganen om bestuursbevoegdheden te gebruiken
voor een ander doel dan waarvoor ze gegeven zijn)

,  Evenredigheidstoetsing
- Met de Awb werd art. 3:4 lid 2 Awb geïntroduceerd: De voor een
of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit
mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit
te dienen doelen
- Lange tijd heeft de ABRvS deze regel slechts beschouwd als een
tot het bestuur gerichte instructienorm, maar niet als een
rechterlijke toetsingsnorm (Maxis/Praxis). Met uitzondering van
punitieve (= straffende) sancties (Keuringsplaats Scheerwolde),
bv. de bestuurlijke boete moet dan evenredig zijn.
 Maxis/Praxis (hoofdregel): evenredigheid is een norm die zich
tot het bestuur richt, de rechter dient daar niet aan te toetsen.
Rechter dient zich slechts te beperken op de willekeurstoets.
Scheerwolde is een uitzondering op deze hoofdregel.
- Inmiddels lijkt daar verandering in te zijn gekomen. Waar het
gaat om de toetsing van a.v.v.’s zien we dat sinds de uitspraak
van de ABRvS in de zaak over het Alcoholslot  Het
evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) geldt als
handelingsnorm voor de bestuurlijke besluitvorming en daarmee
ook als toetsingsnorm voor de rechter.
 Het toetsingsverbod van art. 120 GW staat hier niet aan in de
weg. Dat artikel ziet op een verbod aan toetsing aan formele
wetgeving. Een AVV is materiële wetgeving.
 Je moet naar de burgerlijke rechter als je niet naar de
bestuursrechter kan, dit is het geval bij een AVV (zie art. 8:3
Awb). De burgerlijke rechter kan dus een AVV toetsen aan bv.
het evenredigheidsbeginsel.
 Bij de bestuursrechter staat er geen direct beroep open bij een
AVV (art. 8:3 Awb), maar wel een exceptief beroep. Je kan in
beroep gaan tegen bv. een beschikking (want dat is een
besluit).
 We kennen dus 2 manieren om een AVV aan de orde te stellen:
1. Direct beroep bij de burgerlijke rechter
2. Exceptief beroep in de procedure tegen een ander besluit bij
de bestuursrechter (Alcoholslot)

 Rechterlijke toetsing van regelgeving
- Constitutionele traditie van grote terughoudendheid (art. 120 GW
en 8:3 Awb)
- Landbouwvlieger-arrest: willekeurtoets
 Willekeursluis: beslissing is niet in redelijkheid genomen.
- Alcoholslot (ABRvS): toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is
mogelijk
 AVV wordt direct getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dit
mocht in Maxis/Praxis niet. Rechtsreeks toetsen van algemene
rechtsbeginselen zonder willekeursluis (gaat in tegen
Landbouwvliegers-arrest).