Week 1: Terreinverkenning
Definitie: ‘Het recht is het geheel van regels of normen dat het maatschappelijk
verkeer in banen leidt en een remedie aandraagt voor de problemen die rijzen
wanneer mensen zich niet gedragen overeenkomstig hetgeen men van elkaar mag
verwachten.’
Volgens de schrijvers van het boek is er niet één definitie van het recht, hier
zijn wat definities volgens rechtsfilosofen:
Austin: Het recht bestaat uit: ‘orders backed by threats’.
Hart: Het recht is meer dan bevelen waar sancties op rusten als ze niet
uitgevoerd worden.
Holmes: Rechterlijke uitspraak is de bepalende factor voor het recht,
common law.
Kant: We moeten de zoektocht naar het recht opgeven en ons focussen op de
onderscheidingen binnen het recht.
Het doel van het rechts is het realiseren van een toestand van rust en
rechtsvaardigheid in de onderlinge betrekkingen van mensen. Het recht speelt niet
alleen een rol als er sprake is van een probleem, maar het probeert ook een
vreedzame omgang tussen mensen onderling te verkrijgen.
Moraal probeert de maatschappij tot op zekere hoogte te reguleren. Toch zijn
er verschillen tussen rechtsregels en morele regels:
1. Recht richt zich niet tot de intentie, maar juist tot de uitkomst.
2. Op het overtreden van het recht rust een sanctie die kan worden opgelegd en
afgedwongen door een officieel instituut.
3. Recht heeft een dwingede werking, je mag een bepaalde daad niet
verrichten volgens het recht.
Recht is te onderscheiden:
Objectief vs subjectief recht: Objectieve recht is het geheel van geldende
rechtsregels. Subjectief recht is een aan iemand toekomende bevoegdheid.
Subjectief wordt vaak op objectief gebaseerd, maar dat hoeft niet.
Positief recht vs natuurrecht: Positief recht is het recht dat geldt krachtens
uitvaardiging, dit recht wordt door de staat gemaakt. Natuurrecht is een hoger
recht dat van nature bestaat en onafhankelijk is van menselijke
wilsbeslissingen, geeft aan wat wel en niet door de beugel kan.
Publiekrecht vs privaatrecht: Publiek recht is recht dat de relatie tussen
burger en de overheid regelt. Privaatrecht regelt de relatie tussen burgers
onderling. Publiekrecht wordt ingezet door de overheid, privaatrecht wordt pas
ingezet als de partijen dat willen.
Dwingend recht vs aanvullend recht: Van dwingend recht mag men niet
afwijken, van aanvullend recht mag wel afgeweken worden. Aanvullend recht
komt voornamelijk voor binnen het verbintenissenrecht, partijen kunnen zelf
afspreken hoe ze met elkaar in zee willen gaan.
Recht als dwangordening vs recht als spontane ordening: het recht kan
worden gezien als een spontane ordening, omdat partijen binnen het
verbintenissenrecht zelf recht creëren door afspraken met elkaar te maken
over hoe ze samen willen werken. Binnen het publiekrecht is er sprake van
een dwangordening, omdat één partij het recht oplegt en forceert aan haar
onderdanen.
, Formeel recht vs materieel recht: materieel recht regelt de inhoud van het
recht, het geeft aan welke handelingen wel en niet verboden zijn. Het formeel
recht geeft de procedure aan van het recht.
In het Nederlandse rechtsstelsel zijn de volgende rechtsbronnen erkend:
1. De wet.
2. De gewoonte.
3. De rechtspraak.
4. Het verdrag.
Het positieve recht is het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip en binnen een
bepaalde gemeenschap van mensen geldt. Het is eigenlijk een soort van ius
positivum: recht zoals deze geldt. Natuurrecht lijkt meer op het ius constituendum:
het recht zoals we zouden willen dat geldt.
Wet heeft meerdere betekenissen:
Wet in formele zin: ieder gezamenlijk besluit van de regering en Staten-
Generaal dat volgens een bepaalde procedure tot stand is gekomen.
Wet in materiële zin: ieder naar buiten werkende algemene regeling die
burgers bindt en afkomstig is van een overheidsorgaan.
Drie regels om hiërarchie van wetten vast te stellen:
1. Lex superior derogat legi inferiori, een hogere wet gaat voor een lagere wet.
2. Lex posterior derogat legi priori, een latere wet gaat voor een eerdere wet.
3. Lex specialis derogat legi generalis, een bijzondere wet gaat voor een
algemene wet.
Art. 120 GW is een uitzondering.
Codificatie is het proces waarbij het recht wordt vastgelegd in wetboeken. Het vindt
meestal plaats op het moment dat de rechtsonzekerheid onder de oude toestand te
groot is geworden. Volgens Montesquieu zijn er drie functies die verdeeld moeten
worden over verschillende organen, trias politica:
1. Wetgevende macht
2. Uitvoerende macht
3. Rechterlijke macht
Organen die deze functies uitvoeren, zouden elkaar in evenwicht moeten houden en
elkaar moeten kunnen controleren. Montesquieu stond met zijn machtenscheiding
aan de bron van het legisme, stroming die leert dat de rechter al het recht uit de wet
haalt en dat hij niets anders zou mogen doen dan het recht mechanisch toepassen,
een goed voorbeeld is het arrest Zutphense waterleiding. Scholten gaf kritiek op het
legisme: niet alleen de wet geeft volgens hem het juiste antwoord. Hij geeft hiervoor
drie argumenten:
1. Wet is niet altijd duidelijk.
2. Wet vertoont leegtes die de rechter zal moeten opvullen. De rechter zal recht
moeten creëren om het te kunnen spreken.
3. Een rechtsbeginsel is volgens Scholten een gedachte waaraan een volk
waarde is gaan hechten, die neergelegd is in zijn recht of daarin
voorondersteld een gedachte die, omdat zij niet zelve een rechtsregel is, niet
als zodanig mag worden gehanteerd en toegepast naar het recht, doch die
telkens weer in de toepassing wordt erkend. Rechtsbeginselen zijn te vinden
in zowel het geschreven als het ongeschreven recht.
, Ook de gewoonte kan een rechtsbron zijn. Overal waar mensen samen komen
ontstaan gewoonten. Gewoonte wordt recht indien aan twee vereisten wordt voldaan:
1. Herhaling van gedragingen, usus.
2. Overtuiging dat men zich zo behoort te gedragen als gevolg van een
rechtsplicht, opinio neccessitatis.
Verschillen tussen gewoonterecht en wettenrecht zijn volgens het boek de volgende:
1. Wet is een bewuste schepping, terwijl gewoonterecht geleidelijk ontstaat.
2. Wet wordt door een hogere, officiële instantie gecreëerd en opgelegd. Dit is
niet het geval bij gewoonterecht.
3. Wet is geschreven, gewoonte behoort tot het ongeschreven recht.
4. Gewoonterecht eist herhaling voordat het als recht kan worden aangenomen.
Verschil tussen wet en rechtspraak:
1. Bij wetten gaat het om algemene voorschriften terwijl de rechter in beginsel
concrete oordelen velt.
2. Een wet beoogt vooraf te reguleren met als doel het handhaven van vrede en
het voorkomen van conflicten. Rechter reguleert achteraf en probeert
geschillen te beslechten.
3. Een vonnis van de rechter bindt alleen de procederende partijen. Oordelen
zijn geen objectief recht. Rechter mag zelf geen algemeen bindende regels
vaststellen.
Rechterlijke beslissingen kunnen uitgroeien tot een rechtsbron. Een rechterlijk
oordeel heeft twee dimensies:
1. Beslissing voor het concrete geval die het resultaat is van de redenering van
de rechter.
2. Betekenis die aan deze beslissing wordt gegeven in de rechtspraktijk.
Beslissing van een rechter kan uitgroeien tot een rechtsbron. Als een rechter in een
bepaald geval tot oordeel X komt, zullen andere rechters, indien zij geconfronteerd
worden met een soortgelijk geval, ook tot oordeel X komen. Er ontstaat vaste
jurisprudentie en deze gaat dan tot de rechtsgewoonte behoren. Het Melk en Water-
Arrest is een goed voorbeeld van een geval waarin de rechter rechtscheppend is
opgetreden.
Een verdrag is een rechtsbron in formele zin. Om te weten in hoeverre burgers door
een verdrag rechtstreeks worden gebonden moeten we onderscheid maken tussen:
Dualistische opvatting: gaat ervan uit dat de nationale rechtsorde en de
internationale rechtsorde strikt gescheiden zijn. Internationaal recht kan een
burger dus niet rechtstreeks binden, hiervoor is een omzetting vereist. Men
spreekt hier van de transformatieleer; Internationaal recht moet worden
omgezet tot nationaal recht.
Monistische opvatting: internationaal recht en het nationaal recht is één
systeem.
In Nederland hebben we de monistische opvatting geaccepteerd. Wel moeten
verdragen eerst zijn bekendgemaakt en ze moeten eenieder kunnen verbinden.
Definitie: ‘Het recht is het geheel van regels of normen dat het maatschappelijk
verkeer in banen leidt en een remedie aandraagt voor de problemen die rijzen
wanneer mensen zich niet gedragen overeenkomstig hetgeen men van elkaar mag
verwachten.’
Volgens de schrijvers van het boek is er niet één definitie van het recht, hier
zijn wat definities volgens rechtsfilosofen:
Austin: Het recht bestaat uit: ‘orders backed by threats’.
Hart: Het recht is meer dan bevelen waar sancties op rusten als ze niet
uitgevoerd worden.
Holmes: Rechterlijke uitspraak is de bepalende factor voor het recht,
common law.
Kant: We moeten de zoektocht naar het recht opgeven en ons focussen op de
onderscheidingen binnen het recht.
Het doel van het rechts is het realiseren van een toestand van rust en
rechtsvaardigheid in de onderlinge betrekkingen van mensen. Het recht speelt niet
alleen een rol als er sprake is van een probleem, maar het probeert ook een
vreedzame omgang tussen mensen onderling te verkrijgen.
Moraal probeert de maatschappij tot op zekere hoogte te reguleren. Toch zijn
er verschillen tussen rechtsregels en morele regels:
1. Recht richt zich niet tot de intentie, maar juist tot de uitkomst.
2. Op het overtreden van het recht rust een sanctie die kan worden opgelegd en
afgedwongen door een officieel instituut.
3. Recht heeft een dwingede werking, je mag een bepaalde daad niet
verrichten volgens het recht.
Recht is te onderscheiden:
Objectief vs subjectief recht: Objectieve recht is het geheel van geldende
rechtsregels. Subjectief recht is een aan iemand toekomende bevoegdheid.
Subjectief wordt vaak op objectief gebaseerd, maar dat hoeft niet.
Positief recht vs natuurrecht: Positief recht is het recht dat geldt krachtens
uitvaardiging, dit recht wordt door de staat gemaakt. Natuurrecht is een hoger
recht dat van nature bestaat en onafhankelijk is van menselijke
wilsbeslissingen, geeft aan wat wel en niet door de beugel kan.
Publiekrecht vs privaatrecht: Publiek recht is recht dat de relatie tussen
burger en de overheid regelt. Privaatrecht regelt de relatie tussen burgers
onderling. Publiekrecht wordt ingezet door de overheid, privaatrecht wordt pas
ingezet als de partijen dat willen.
Dwingend recht vs aanvullend recht: Van dwingend recht mag men niet
afwijken, van aanvullend recht mag wel afgeweken worden. Aanvullend recht
komt voornamelijk voor binnen het verbintenissenrecht, partijen kunnen zelf
afspreken hoe ze met elkaar in zee willen gaan.
Recht als dwangordening vs recht als spontane ordening: het recht kan
worden gezien als een spontane ordening, omdat partijen binnen het
verbintenissenrecht zelf recht creëren door afspraken met elkaar te maken
over hoe ze samen willen werken. Binnen het publiekrecht is er sprake van
een dwangordening, omdat één partij het recht oplegt en forceert aan haar
onderdanen.
, Formeel recht vs materieel recht: materieel recht regelt de inhoud van het
recht, het geeft aan welke handelingen wel en niet verboden zijn. Het formeel
recht geeft de procedure aan van het recht.
In het Nederlandse rechtsstelsel zijn de volgende rechtsbronnen erkend:
1. De wet.
2. De gewoonte.
3. De rechtspraak.
4. Het verdrag.
Het positieve recht is het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip en binnen een
bepaalde gemeenschap van mensen geldt. Het is eigenlijk een soort van ius
positivum: recht zoals deze geldt. Natuurrecht lijkt meer op het ius constituendum:
het recht zoals we zouden willen dat geldt.
Wet heeft meerdere betekenissen:
Wet in formele zin: ieder gezamenlijk besluit van de regering en Staten-
Generaal dat volgens een bepaalde procedure tot stand is gekomen.
Wet in materiële zin: ieder naar buiten werkende algemene regeling die
burgers bindt en afkomstig is van een overheidsorgaan.
Drie regels om hiërarchie van wetten vast te stellen:
1. Lex superior derogat legi inferiori, een hogere wet gaat voor een lagere wet.
2. Lex posterior derogat legi priori, een latere wet gaat voor een eerdere wet.
3. Lex specialis derogat legi generalis, een bijzondere wet gaat voor een
algemene wet.
Art. 120 GW is een uitzondering.
Codificatie is het proces waarbij het recht wordt vastgelegd in wetboeken. Het vindt
meestal plaats op het moment dat de rechtsonzekerheid onder de oude toestand te
groot is geworden. Volgens Montesquieu zijn er drie functies die verdeeld moeten
worden over verschillende organen, trias politica:
1. Wetgevende macht
2. Uitvoerende macht
3. Rechterlijke macht
Organen die deze functies uitvoeren, zouden elkaar in evenwicht moeten houden en
elkaar moeten kunnen controleren. Montesquieu stond met zijn machtenscheiding
aan de bron van het legisme, stroming die leert dat de rechter al het recht uit de wet
haalt en dat hij niets anders zou mogen doen dan het recht mechanisch toepassen,
een goed voorbeeld is het arrest Zutphense waterleiding. Scholten gaf kritiek op het
legisme: niet alleen de wet geeft volgens hem het juiste antwoord. Hij geeft hiervoor
drie argumenten:
1. Wet is niet altijd duidelijk.
2. Wet vertoont leegtes die de rechter zal moeten opvullen. De rechter zal recht
moeten creëren om het te kunnen spreken.
3. Een rechtsbeginsel is volgens Scholten een gedachte waaraan een volk
waarde is gaan hechten, die neergelegd is in zijn recht of daarin
voorondersteld een gedachte die, omdat zij niet zelve een rechtsregel is, niet
als zodanig mag worden gehanteerd en toegepast naar het recht, doch die
telkens weer in de toepassing wordt erkend. Rechtsbeginselen zijn te vinden
in zowel het geschreven als het ongeschreven recht.
, Ook de gewoonte kan een rechtsbron zijn. Overal waar mensen samen komen
ontstaan gewoonten. Gewoonte wordt recht indien aan twee vereisten wordt voldaan:
1. Herhaling van gedragingen, usus.
2. Overtuiging dat men zich zo behoort te gedragen als gevolg van een
rechtsplicht, opinio neccessitatis.
Verschillen tussen gewoonterecht en wettenrecht zijn volgens het boek de volgende:
1. Wet is een bewuste schepping, terwijl gewoonterecht geleidelijk ontstaat.
2. Wet wordt door een hogere, officiële instantie gecreëerd en opgelegd. Dit is
niet het geval bij gewoonterecht.
3. Wet is geschreven, gewoonte behoort tot het ongeschreven recht.
4. Gewoonterecht eist herhaling voordat het als recht kan worden aangenomen.
Verschil tussen wet en rechtspraak:
1. Bij wetten gaat het om algemene voorschriften terwijl de rechter in beginsel
concrete oordelen velt.
2. Een wet beoogt vooraf te reguleren met als doel het handhaven van vrede en
het voorkomen van conflicten. Rechter reguleert achteraf en probeert
geschillen te beslechten.
3. Een vonnis van de rechter bindt alleen de procederende partijen. Oordelen
zijn geen objectief recht. Rechter mag zelf geen algemeen bindende regels
vaststellen.
Rechterlijke beslissingen kunnen uitgroeien tot een rechtsbron. Een rechterlijk
oordeel heeft twee dimensies:
1. Beslissing voor het concrete geval die het resultaat is van de redenering van
de rechter.
2. Betekenis die aan deze beslissing wordt gegeven in de rechtspraktijk.
Beslissing van een rechter kan uitgroeien tot een rechtsbron. Als een rechter in een
bepaald geval tot oordeel X komt, zullen andere rechters, indien zij geconfronteerd
worden met een soortgelijk geval, ook tot oordeel X komen. Er ontstaat vaste
jurisprudentie en deze gaat dan tot de rechtsgewoonte behoren. Het Melk en Water-
Arrest is een goed voorbeeld van een geval waarin de rechter rechtscheppend is
opgetreden.
Een verdrag is een rechtsbron in formele zin. Om te weten in hoeverre burgers door
een verdrag rechtstreeks worden gebonden moeten we onderscheid maken tussen:
Dualistische opvatting: gaat ervan uit dat de nationale rechtsorde en de
internationale rechtsorde strikt gescheiden zijn. Internationaal recht kan een
burger dus niet rechtstreeks binden, hiervoor is een omzetting vereist. Men
spreekt hier van de transformatieleer; Internationaal recht moet worden
omgezet tot nationaal recht.
Monistische opvatting: internationaal recht en het nationaal recht is één
systeem.
In Nederland hebben we de monistische opvatting geaccepteerd. Wel moeten
verdragen eerst zijn bekendgemaakt en ze moeten eenieder kunnen verbinden.
