SAMENVATTING: CONTRACTEN IN
DE PRAKTIJK – MARCEL
RUYGVOORN
WEEK 1 - HOOFDSTUK 1, 13 EN 14
HOOFDSTUK 1 – COMMERCIELE CONTRACTEN OPSTELLEN; INLEIDING
EN OPZET
1.1. Contracten versus commercieel contracteren
Commerciële contracten contracten die gesloten worden tussen bedrijven.
Anders dan bijvoorbeeld de dagelijkse koopovereenkomsten die je elke dag sluit,
zijn de belangen van commerciële contracten zodanig groot, dat het loont om
geld en tijd te investeren in een uitvoerig onderhandelingstraject.
1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract
Functie 1 commerciële contracten = bewijs voor gemaakte afspraken.
De rechter dient uit te gaan van hetgeen op schrift, tenzij de wederpartij erin
slaagt om te bewijzen dat er iets anders is afgesproken dan in de overeenkomst
staat.
1.3 Commercieel contracteren is herverdelen van risico’s en risico’s zijn
(financieel) waardeerbaar
Functie 2 commerciële contracten = het verschuiven van risico’s van de ene
partij naar de andere.
Dat wil zeggen: herverdeling ten opzichte van wat tussen partijen zou gelden
indien er niks afgesproken is. Dan gelden de wettelijke bepalingen en wettelijke
risicoverdeling.
Risico’s zijn in de meeste gevallen financieel waardeerbaar. Je kan risico’s die
o.g.v. de wet voor jou rekening komen bij de wederpartij leggen, maar dan moet
je er rekening mee houden dat deze herverdeling van risico’s kan leiden tot een
prijsverhoging voor de dienst of product.
1.4 Risico-inventarisatie
Het is van belang dat partijen zich bewust zijn van de risico’s die ze onder een
overeenkomst lopen. Deze risico’s hangen van omstandigheden af zoals:
ˆ De aard van de te verrichten prestatie;
ˆ Het aanwezige instrumentarium om risicovolle situaties tijdig te herkennen
en daarop te anticiperen;
ˆ De wijze waarop en mate waarin risico’s door verzekeringen zijn gedekt;
ˆ De kosten voor risico beperkende maatregelen;
, ˆ De voorzienbaarheid van ontstaan schade en de omvang daarvan.
1.5 Onderhandelingspositie
Herverdeling van risico’s tussen jou en de wederpartij vooronderstelt aan de kant
van de partij die dat in zijn voordeel wil wel een zekere onderhandelingspositie.
Aan de andere kant moet er niet te snel vanuit worden gegaan dat
onderhandelen geen enkele zin heeft. Ook grote bedrijven realiseren zich dat hun
eigen (algemene) voorwaarden heel eenzijdig zijn en dat het veel gevraagd is
van bijvoorbeeld een eenmanszaak om aansprakelijkheid te ervaren voor
ongelukken die tijdens het werk zou kunnen gebeuren.
1.6 Contracteren op basis van de wet; nadeel voor de partij die de kenmerkende
prestatie levert
Bij commerciële overeenkomsten, leveren beide partijen een bepaalde prestatie.
Zelden zal deze prestatie volledig gelijkwaardig zijn. In nagenoeg alle gevallen is
er een partij die de kenmerkende prestatie levert (presterende partij/leverancier)
en zal de andere partij daar een geldsom voldoen (ontvangende
partij/ontvanger).
De wettelijke risicoverdeling is voor de presterende partij vaak ongunstig. Zij
lopen vaak een groter risico dan de wederpartij.
1.7 Boilerplate clausules
Boilerplate-clausules bepalingen die niet zozeer zien op het concrete
onderwerp van de overeenkomst, maar die meer in het algemeen de relatie
tussen partijen en de uitvoering van de overeenkomst ‘regelen’.
1.8 Algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden vormen bij regelmatig terugkerende transacties ook bij
uitstek het instrument om risico’s te herverdelen. Wanneer algemene
voorwaarden niet op de juiste wijze kenbaar zijn gemaakt aan de wederpartij
bestaat het risico dat de algemene voorwaarden kan vernietigen of dat ze nooit
onderdeel van het contract zijn geworden.
1.9 Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Als een natuurlijke persoon een rechtspersoon vertegenwoordigd bij commercieel
contracteren, moet deze wel bevoegd zijn. Als dit niet het geval is loopt de
natuurlijke persoon een persoonlijk risico. Ook leidt dit ertoe dat er in het geheel
geen overeenkomst tot stand komt.
1.10 De invloed van redelijk en billijkheid
Partijen moeten zich gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. De
twee belangrijkste punten zijn:
1. aanvullende werking.
2. beperkende werking.
1.11 Tips & Tricks bij opstellen en beoordelen van commerciële contracten
Zie hoofdstuk 13.
, 1.12 Hoe ga je om met teleurstellende contracten?
In de praktijk kan een geschil, ondanks maximale inspanning, soms niet te
voorkomen zijn.
Zie hoofdstuk 16.
HOOFDSTUK 13 – TIPS & TRICKS
13.1 Inleiding
Het ene contract is overzichtelijker en het andere contract en de ene
overeenkomst geeft meer aanleiding tot kreukels dan andere.
13.2 Take the lead
Uitgangspunt: het is beter om de wederpartij te laten bedenken waarom jij iets
hebt opgeschreven zoals je het hebt opgeschreven dan om zelf te bedenken
waarom de wederpartij voor een bepaalde formulering heeft gekozen. De kans is
namelijk groot dat je meerdere diepere gedachten van de wederpartij over het
hoofd ziet. Neem dus het initiatief.
13.3 Waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan?
Schrijf op wat je bedoelt, maak het niet nodeloos ingewikkeld.
Het is niet nodig om wettelijke bepalingen over te schrijven tenzij je op een
wettelijke bepaling wijzigingen aan wilt brengen (uitbreiden/inperken).
13.4 Bewaar conceptovereenkomsten en leg de achtergronden van wijzigingen
vast.
Wanneer er in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een geschil
ontstaat met betrekking tot de uitleg van een contractsbepaling, kan het zeer
behulpzaam zijn om te weten hoe het betreffende artikel in de overeenkomst
aanvankelijk geluid heeft. Het achterhalen van de reden voor de aanpassing van
de bepaling is nog nuttiger.
‘Wie schrijft, die blijft’.
Hierbij geldt weer dat het is beter om de wederpartij te laten bedenken waarom
jij iets hebt opgeschreven zoals je het hebt opgeschreven dan om zelf te
bedenken waarom de wederpartij voor een bepaalde formulering heeft gekozen.
13.5 Wees flexibel, zacht op de relatie, maar hard op de inhoud
Soms leiden creatieve oplossingen tot een win-win situatie zonder dat het nodig
is om heel veel weg te geven. Wees dus flexibel en daarbij zacht op de relatie
maar standvastig op de herverdeling van de voor jo0ou wezenlijke risico’s.
13.6 Gebruik een doelmatige considerans
Considerans het inleidende stukje waarin kort wordt omschreven waar de
overeenkomst over gaat.
DE PRAKTIJK – MARCEL
RUYGVOORN
WEEK 1 - HOOFDSTUK 1, 13 EN 14
HOOFDSTUK 1 – COMMERCIELE CONTRACTEN OPSTELLEN; INLEIDING
EN OPZET
1.1. Contracten versus commercieel contracteren
Commerciële contracten contracten die gesloten worden tussen bedrijven.
Anders dan bijvoorbeeld de dagelijkse koopovereenkomsten die je elke dag sluit,
zijn de belangen van commerciële contracten zodanig groot, dat het loont om
geld en tijd te investeren in een uitvoerig onderhandelingstraject.
1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract
Functie 1 commerciële contracten = bewijs voor gemaakte afspraken.
De rechter dient uit te gaan van hetgeen op schrift, tenzij de wederpartij erin
slaagt om te bewijzen dat er iets anders is afgesproken dan in de overeenkomst
staat.
1.3 Commercieel contracteren is herverdelen van risico’s en risico’s zijn
(financieel) waardeerbaar
Functie 2 commerciële contracten = het verschuiven van risico’s van de ene
partij naar de andere.
Dat wil zeggen: herverdeling ten opzichte van wat tussen partijen zou gelden
indien er niks afgesproken is. Dan gelden de wettelijke bepalingen en wettelijke
risicoverdeling.
Risico’s zijn in de meeste gevallen financieel waardeerbaar. Je kan risico’s die
o.g.v. de wet voor jou rekening komen bij de wederpartij leggen, maar dan moet
je er rekening mee houden dat deze herverdeling van risico’s kan leiden tot een
prijsverhoging voor de dienst of product.
1.4 Risico-inventarisatie
Het is van belang dat partijen zich bewust zijn van de risico’s die ze onder een
overeenkomst lopen. Deze risico’s hangen van omstandigheden af zoals:
ˆ De aard van de te verrichten prestatie;
ˆ Het aanwezige instrumentarium om risicovolle situaties tijdig te herkennen
en daarop te anticiperen;
ˆ De wijze waarop en mate waarin risico’s door verzekeringen zijn gedekt;
ˆ De kosten voor risico beperkende maatregelen;
, ˆ De voorzienbaarheid van ontstaan schade en de omvang daarvan.
1.5 Onderhandelingspositie
Herverdeling van risico’s tussen jou en de wederpartij vooronderstelt aan de kant
van de partij die dat in zijn voordeel wil wel een zekere onderhandelingspositie.
Aan de andere kant moet er niet te snel vanuit worden gegaan dat
onderhandelen geen enkele zin heeft. Ook grote bedrijven realiseren zich dat hun
eigen (algemene) voorwaarden heel eenzijdig zijn en dat het veel gevraagd is
van bijvoorbeeld een eenmanszaak om aansprakelijkheid te ervaren voor
ongelukken die tijdens het werk zou kunnen gebeuren.
1.6 Contracteren op basis van de wet; nadeel voor de partij die de kenmerkende
prestatie levert
Bij commerciële overeenkomsten, leveren beide partijen een bepaalde prestatie.
Zelden zal deze prestatie volledig gelijkwaardig zijn. In nagenoeg alle gevallen is
er een partij die de kenmerkende prestatie levert (presterende partij/leverancier)
en zal de andere partij daar een geldsom voldoen (ontvangende
partij/ontvanger).
De wettelijke risicoverdeling is voor de presterende partij vaak ongunstig. Zij
lopen vaak een groter risico dan de wederpartij.
1.7 Boilerplate clausules
Boilerplate-clausules bepalingen die niet zozeer zien op het concrete
onderwerp van de overeenkomst, maar die meer in het algemeen de relatie
tussen partijen en de uitvoering van de overeenkomst ‘regelen’.
1.8 Algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden vormen bij regelmatig terugkerende transacties ook bij
uitstek het instrument om risico’s te herverdelen. Wanneer algemene
voorwaarden niet op de juiste wijze kenbaar zijn gemaakt aan de wederpartij
bestaat het risico dat de algemene voorwaarden kan vernietigen of dat ze nooit
onderdeel van het contract zijn geworden.
1.9 Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Als een natuurlijke persoon een rechtspersoon vertegenwoordigd bij commercieel
contracteren, moet deze wel bevoegd zijn. Als dit niet het geval is loopt de
natuurlijke persoon een persoonlijk risico. Ook leidt dit ertoe dat er in het geheel
geen overeenkomst tot stand komt.
1.10 De invloed van redelijk en billijkheid
Partijen moeten zich gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. De
twee belangrijkste punten zijn:
1. aanvullende werking.
2. beperkende werking.
1.11 Tips & Tricks bij opstellen en beoordelen van commerciële contracten
Zie hoofdstuk 13.
, 1.12 Hoe ga je om met teleurstellende contracten?
In de praktijk kan een geschil, ondanks maximale inspanning, soms niet te
voorkomen zijn.
Zie hoofdstuk 16.
HOOFDSTUK 13 – TIPS & TRICKS
13.1 Inleiding
Het ene contract is overzichtelijker en het andere contract en de ene
overeenkomst geeft meer aanleiding tot kreukels dan andere.
13.2 Take the lead
Uitgangspunt: het is beter om de wederpartij te laten bedenken waarom jij iets
hebt opgeschreven zoals je het hebt opgeschreven dan om zelf te bedenken
waarom de wederpartij voor een bepaalde formulering heeft gekozen. De kans is
namelijk groot dat je meerdere diepere gedachten van de wederpartij over het
hoofd ziet. Neem dus het initiatief.
13.3 Waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan?
Schrijf op wat je bedoelt, maak het niet nodeloos ingewikkeld.
Het is niet nodig om wettelijke bepalingen over te schrijven tenzij je op een
wettelijke bepaling wijzigingen aan wilt brengen (uitbreiden/inperken).
13.4 Bewaar conceptovereenkomsten en leg de achtergronden van wijzigingen
vast.
Wanneer er in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een geschil
ontstaat met betrekking tot de uitleg van een contractsbepaling, kan het zeer
behulpzaam zijn om te weten hoe het betreffende artikel in de overeenkomst
aanvankelijk geluid heeft. Het achterhalen van de reden voor de aanpassing van
de bepaling is nog nuttiger.
‘Wie schrijft, die blijft’.
Hierbij geldt weer dat het is beter om de wederpartij te laten bedenken waarom
jij iets hebt opgeschreven zoals je het hebt opgeschreven dan om zelf te
bedenken waarom de wederpartij voor een bepaalde formulering heeft gekozen.
13.5 Wees flexibel, zacht op de relatie, maar hard op de inhoud
Soms leiden creatieve oplossingen tot een win-win situatie zonder dat het nodig
is om heel veel weg te geven. Wees dus flexibel en daarbij zacht op de relatie
maar standvastig op de herverdeling van de voor jo0ou wezenlijke risico’s.
13.6 Gebruik een doelmatige considerans
Considerans het inleidende stukje waarin kort wordt omschreven waar de
overeenkomst over gaat.
