Hoorcolleges arbeidsrecht verdiept 2021/2022

Arbeidsrecht verdiept: hoorcollege 1
Duiding van de arbeidsverhouding

Programma:
1. Duiding van de arbeidsverhouding: belang en context
2. De arbeidsovereenkomst: art. 7:610 BW
3. De beantwoording van de kwalificatievraag: X/Gemeente Amsterdam
4. De kwalificatievraag in EU-rechtelijk perspectief
5. Actualiteit: het debat rondom de kwalificatievraag


1. Duiding van de arbeidsverhouding: belang en context
- Arbeidsovereenkomst = privaatrechtelijke overeenkomst
- Privaatrecht → contractsvrijheid
- Arbeidsrecht → ongelijkheidscompensatie. Veel meer dwingend recht. Om zwakkere partij te
beschermen.
- Terugblik
o BW 1838: ‘Huur van diensten, van
werk en van nijverheid’




o Industriële revolutie
 o.a. opkomst fabrieken, vrouwen- en kinderarbeid
o Arbeidsomstandighedenregelingen
 o.a. Kinderwetje van Van Houten (1874), Ongevallenwet (1901)
o 1909: De wet op de Arbeidsovereenkomst
- Centraal thema in het huidige arbeidsrecht:
o ongelijkheidscompensatie
 Bescherming van de werknemer als zwakkere contractspartij
 Waarom?
 Je moet je aan instructies houden
 Organisatorische ondergeschiktheid
o Ondergeschiktheid aan het instituut van de werkgever
o Ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht via privaat- én publiekrecht:
 Privaat: ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte, vakantie, etc.
 Publiek: Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag,
Arbeidsomstandighedenwet, Arbeidstijdenwet, etc.
Maar ook: toegang tot het socialezekerheidsrecht, pensioen
o Er moet natuurlijk ook iemand op draaien voor deze bescherming. De werkgever
wordt verplicht om al die bescherming te bieden
 Loonbelasting/premies werknemersverzekeringen €
 Loondoorbetaling bij ziekte & re-integratie
 Ontslagbescherming
o Stug?

,  Werkgeverschap een zware last werknemersrechten zorgen voor zware
lasten voor de werkgever. Zelfstandigen en flexibele contracten nemen
hierdoor sterk toe.
 Duurzame arbeidsrelatie? (WG 1)
o Toename zzp
o Toename flex
o Zien ook ontwikkeling organisatie van arbeid
 Platformisering: arbeidsrelatie wordt zo vorm gegeven dat je discussie kan
hebben, ben je nou zzp’er of ben je werknemer
 Deliveroo e.d. discussie of het gaat om werknemer of zelfstanige
 ‘Opknippen’ van taken
 De reguliere arbeidsrelaties worden opgeknipt, dit maakt het lastig
om ze ergens in een mal te kunnen plaatsen
- Wet- en regelgeving?

2. De arbeidsovereenkomst:
- art 7:610
o Arbeid:
 Ruim begrip:
 Bijv. ook slaap- en wachtdiensten
 Arbeid moet van productieve waarde voor werkgever zijn. Het
oogmerk/ het doel van die arbeid is het leveren van een productieve
arbeidsprestatie voor de werkgever.
o Is het doel leren, dan is het geen arbeid
 Werknemer heeft inspanningsverplichting (geen resultaatsverbintenis: en
niet aansprakelijk, tenzij bewuste opzet of roekeloosheid; art. 7:661 BW).
Hoogopgeleiden professionals hebben een verantwoordelijkheidsgevoel
voor het werk, maar dat kan de werkgever niet eisen (kwaliteit/kwantiteit).
 Arbeid zelf verrichten (7:659 lid 1)
 ‘van waarde’: leerovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst (doel is niet
de waarde voor het bedrijf, maar de waarde voor de betrokkene zelf).
 Een opdrachtnemer verricht ook arbeid, dat hoeft niet in loondienst te zijn,
maar ze kunnen wel instructies ontvangen
o In beginsel persoonlijk: art. 7:659 lid 1 BW
 In beginsel, want met toestemming van werkgever mag je je wel laten
vervangen.
 “De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin
niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen
vervangen.”
o Loon:
 Regels omtrent loon: art. 7:616 e.v.
 Alleen bij loonbetaling is er sprake van een arbeidsovereenkomst.
 Geen wettelijke definitie
 Hoge Raad (1953): “vergoeding door den werkgever aan den
werknemer verschuldigd ter zake van den bedongen arbeid”
o Fooi bijv. niet.
 Relevante factoren?
 Is het werknemerachtig loon, of breng je meer een tarief in rekening.
 Betaling via een loonstrook (maandsalaris) is een aanwijzing van een
arbeidsovereenkomst. Op factuurbasis duidt niet op een
arbeidsovereenkomst, omdat een werkgever veel eerder moet

, betalen (tenzij er heel snel wordt betaald, zit een systeem in).
Facturen worden meestal gestuurd aan het einde van een opdracht,
zo lang kan iemand in dienstbetrekking niet wachten.
 Wanneer iemand zich inschrijft in de Kamer van Koophandel krijgt
hij/zij meteen een BTW-nummer erbij. Je bent dan verplicht BTW te
rekenen over wat je doet. BTW wordt uiteindelijk afgedragen aan de
fiscus, een systeem per kwartaal.
 Gebruikelijk tijdstip van betaling: per (einde) maand is vaak een
aanduiding van een arbeidsovereenkomst. Betalingen per kwartaal
wijken al veel meer af van een arbeidsovereenkomst.
 Indien men wordt doorbetaald bij niet werken (ziekte of vakantie), is
er vaak sprake van een arbeidsovereenkomst.
 Slechts ‘kostenvergoeding’ (geldt ook als loon, omdat men vaak zo
onder premies uit probeert te komen)
o Gezag:
 ‘in dienst van’
 Vormen:
 Materieel gezag: inhoudelijke werkinstructies
 Formeel gezag: organisatorische instructies
 Zie ook art. 7:660 BW
 Werkgever moet bevoegdheid hebben om bindende instructies te geven;
niet vereist dat dit ook daadwerkelijk gebeurt!
 Lastig criterium, want hoeft maar sluimerend aanwezig te zijn.
Enkele bevoegdheid om dat te doen, het feit dat de werkgever dat
bindend mag doen maakt al dat er gezag aanwezig kan zijn. Niet
vereist dat er daadwerkelijk instructies gegeven worden.
 Ontwikkeling: van instructiebevoegdheid naar organisatorische inbedding?
 Dit is de gedacht die nu leeft, maar staat nog niet vast, zijn alleen aan
het kijken of we daar in de toekomst naartoe moeten.
- Geen arbeidsovereenkomst?
o Doorgaans:
 overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW)
 overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:750 BW)
Gezag ontbreekt vaak!!
o Dus: geen arbeidsrechtelijke bescherming (o.a. tegen ontslag), geen sociale
zekerheid bij ziekte of werkloosheid
o Ongelijkheidscompensatie? Op het moment dat een werknemer net buiten de
randen van 7:610 valt, hoe kan dat dan. We willen juist de werknemer die
bescherming nodig heeft in het arbeidsrecht insluiten. En toch gebeurd dat dus niet
altijd.
o Contractsvrijheid? Is er nog ruimte voor contractsvrijheid, waarom willen wij deze
mensen beschermen. Als je er voor kiest om niet in dienst te treden maar als zzp’er
te werken, is dat dan niet je eigen risicoinschatting.
- Let op! 7:610 BW is van dwingend recht (lid 2); zie ook rechtsvermoeden 7:610a BW


3. De beantwoording van de kwalificatievraag: X/Gemeente Amsterdam
- Groen/Schoevers
o Belastingadviseur Groen (c.v.) met een mondelinge overeenkomst met
opleidingsinstituut Schoevers gesloten en wilde daarop graag betaald krijgen.
Betalingen op factuur (btw). Geen afdracht loonbelasting/premies