Hoofdstuk 1 Inleiding
1. Benadering van het begrip staat
Dwang
De staat kenmerkt een groep mensen die bereid is de grondwaarden van die
gemeenschap in leefregels neer te leggen en die leefregels door dwang te
handhaven. Deze groep heeft een gemeenschappelijke cultuur, is een
rechtsgemeenschap (belangrijkste waarden in door dwang te handhaven
leefregels) en oefent effectief gezag uit. Het toepassen van dwang ter
handhaving van de gemeenschapsnormen is kenmerkend voor de staat. Geweld
door particulieren is hoge uitzondering toegestaan, bijvoorbeeld bij noodweer. De
staat kan zonder dwanghandhaving van zijn rechtsorde niet bestaan.
Gezag
Een orgaan die bevoegd is tot het uitoefenen van dwang is met gezag bekleed.
Het gezag kan bij één of meerdere personen liggen, dit ligt aan de aard en
inrichting van de gemeenschap. Regels omtrent de organisatie en grenzen van de
met gezag beklede organen noemt men staatsrecht. Staatsrecht is een product
van historisch proces.
Middeleeuwen
Gezag was een persoonlijk recht van de vorst. Zijn gezag kon hij overdragen (net
zoals hoge ambtenaren en de adel) door bijvoorbeeld grondgebied te verkopen.
Daarnaast kon het in een huwelijksgemeenschap worden ingebracht en was het
meestal erfelijk. Erfenis en huwelijksinbreng hebben bijgedragen aan het ontstaan
van koninkrijken. Het volk had geen politieke rechten, maar was tegen normale
risico's verzekerd.
Machiavelli
Er kwam een nieuwe klasse op die sociale bescherming minder nodig had:
kooplieden en de burgers. Het gezag werd gezien als een abstractie die ruimte liet
voor samenwerking bij velen, dus geen persoonlijk recht meer van de vorst. De
vorst wordt orgaan en symbool van de staat. De middeleeuwse vorst was een
drager van cultuur, de vorst uit de zestiende eeuw een symbool daarvan. Gezag
en dwang waren natuurlijke tegenhangers van sociale zekerheid. Niet de
middeleeuwse gemeenschap, maar het individu werd basisvorm. Hoe moest men
dit gezag aanvaarden?
Rousseau 'Contrat social' – de ambivalente houding van het individu tot
de staat
'Individuen hebben gezocht naar een vorm van samenwerking die met alle
gemeenschappelijk kracht de persoon en het goed van ieder lid verdedigt en
beschermt en waardoor ieder zich weliswaar met alle anderen verenigt, maar toch
alleen maar zichzelf gehoorzaamt en even vrij blijft als tevoren.' Het contract
verenigt gezag en vrijheid, omdat gezag uit vrijheid is afgeleid en de individuen
hebben zichzelf beperkingen opgelegd. Men mag zelfontplooiing niet remmen,
maar moet dit wel aan banden leggen zodat iedereen dit kan bewerkstelligen.
Ieder staatsrecht is een compromis tussen individuele vrijheid en dwang van de
gemeenschap.
Gelijkwaardigheid
Elke burger is gelijkwaardig en heeft recht op gelijke invloed op het staatsbestuur.
,Onbeperkte monarchie en oligarchie zijn met het gelijkheidsbeginsel
onverenigbaar.
2. Verdeling van de staatsmacht over verschillende organen
Representatie
Vergaderingen van zeer grote aantallen kan men niet redelijk tot een besluit
komen en voelt niemand zich werkelijk verantwoordelijk voor het genomen besluit.
Bestuur, gezag en uitoefening van dwang berusten bij door het volk gekozen
vertegenwoordigers. Ambivalente houding van de burger tot de staat: hij is aan de
ene kant de soeverein, die de bestuurders, de uitvoerders van zijn wil, mede
aanwijst; hij is aan de andere kant onderworpen aan het mede door hemzelf
ingestelde gezag.
Afweging van belangen
Bij een beslissingsprocedure moet men steeds een zorgvuldige afweging van
belangen maken. Hiervoor is een procedure en een organisatie onvermijdelijk. Dit
heet gezag. Inspraak is hierbij handig, omdat men er dan achter kan komen welke
belangen er spelen, maar dit kan het gezag niet vervangen.
Onvermijdelijkheid van gezag
Welk belang moet prevaleren, zal door het gezag moeten worden uitgemaakt en
aan de beslissing zal door bedreiging met dwangmaatregelen eventueel kracht
moeten worden bijgezet. Echter, legt men dit gezag neer bij een klein groepje
vertegenwoordigers? Dit kan leiden tot machtsmisbruik.
Checks and balances
Om het risico van dictatuur tegen te gaan heeft men een middel gevonden:
verdeling van het gezag over verschillende organen en dus over verschillende
mensen of grepen van mensen. Hierbij zijn organen van elkaar afhankelijk en
elkaar verantwoording schuldig. Hierdoor ontstaat machtsevenwicht. De scheiding
van machten is in 1748 door Montesquieu opgeschreven. Hij beschrijft het Engelse
staatsbestel: koning, parlement en rechterlijke macht. Amerika heeft dit door laten
werken: in de grondwet van Amerika van 1787 staat dat uitsluitend het congres
wetgevende bevoegdheid heeft. De president heeft slechts een beperkt vetorecht.
De essentie van machtenscheiding hebben wij behouden: staatsmacht wordt
gespreid over verschillende organen, die ieder een deel van die macht uitoefenen
en elkaar wederzijds controleren en in evenwicht houden.
Checks and balances in het huidige staatsrecht
De regering heeft niet maar één taak: zij voert wetten uit én heeft zelfstandige
bevoegdheden. In de grondwet wordt dit beide 'bestuur' genoemd. Daarnaast
treden de drie belangrijkste organen niet onafhankelijk op: wetten worden
gemaakt door de regering en het parlement gezamenlijk. Een tweede
taakverdeling is territoriale splitsing: men verleent bevoegdheden aan regionale
overheden. Het verlenen van vrij vergaande bevoegdheden aan gemeentelijke en
provinciale organen is een andere methode. Echter, geen énkel terrein is van
centrale bemoeienis uitgesloten.
3. Grondregels van een staatsorganisatie
Er zijn een aantal grondregels voor democratisch bestuur. Dit zijn beginselen en ze
behoren dus niet tot het positieve recht.
, Eerste grondregel
Legaliteitsbeginsel
Geen bevoegdheid zonder grondslag in wet of Grondwet
Het bestuur en de rechterlijke macht hebben zeggenschap over leger en politie.
Dit mag alleen voor zover de grondwet of wet dat uitdrukkelijk toestaat. De
wetgevende macht bepaalt dus deze grenzen. Zonder voorafgaande autorisatie
kunnen dus geen dwangmaatregelen door de overheid worden genomen.
Bestuursorganen moeten handelen overeenkomstig de wet: het moet hiermee in
overeenstemming zijn. De toepasselijkheid van deze grondregel laat blijken of iets
een rechtsstaat is of niet.
Britse 'rule of law'
Het Verenigd Koninkrijk heeft geen geschreven grondwet. Daarnaast omvat het
begrip 'law' meer dan alleen wetgeving: ook de common law (het gewoonterecht)
valt hieronder. Dit kan door het formele recht worden ingeperkt of afgeschaft. Er
moet een grondslag in het recht zijn en het moet voldoen aan bepaalde eisen.
Franse 'principe de légalité'
Alle besluiten en handelingen van het bestuur moeten overeenstemmen met de
Grondwet, de formele wet of (soms) met regelingen van internationaal recht.
Overheidsdwang
Ook dwang door organen van het rijk tegen andere openbare lichamen en dwang
ten opzichte van vreemdelingen die zich binnen de grenzen van het rijk bevinden,
moet berusten op de wet.
Andere overheidshandelingen
Voor overheidssubsidies werd in het verleden geen wettelijke grondslag vereist.
Vanaf de inwerkingtreding van een uitbreiding van de Algemene wet bestuursrecht
(De Derde Tranche) op 1 januari 1998 is dit anders komen te liggen. Art. 4:23 Awb
bepaalt dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een
wettelijk voorschrift. Echter, het derde lid bevat uitzonderingen. Subsidies zonder
wettelijke grondslag zijn in uitzonderingsgevallen dus mogelijk. Als een
bestuursorgaan verplichtingen wil opleggen dan kan dit alleen op grond van een
wettelijk voorschrift volgens Art. 4:39 Awb.
Delegatie van wetgevende bevoegdheid
Het legaliteitsbeginsel wordt vaak slechts in formele zin nageleefd, doordat de
door regering en SG gemaakte wet nauwelijks inhoudelijke regels bevat, maar de
bevoegdheid deze vast te stellen overdraagt aan lagere instanties zoals de
regering of individuele ministers. De burger vindt de voor hem relevante regels
dan niet in de formele wet, maar in die – wel op de formele wet berustende –
lagere voorschriften.
Tweede grondregel
Verantwoordingsplicht of controle
Niemand kan een bevoegdheid uitoefenen zonder verantwoording schuldig te zijn
of zonder dat op die uitoefening controle bestaat.
De regering heeft het recht van gratie van straffen. De verantwoordingsplicht
behoort voor niemand afwezig te zijn. Het handelend orgaan moet rekenschap
kunnen afleggen waarom het zijn bevoegdheden al dan niet heeft uitgeoefend en
1. Benadering van het begrip staat
Dwang
De staat kenmerkt een groep mensen die bereid is de grondwaarden van die
gemeenschap in leefregels neer te leggen en die leefregels door dwang te
handhaven. Deze groep heeft een gemeenschappelijke cultuur, is een
rechtsgemeenschap (belangrijkste waarden in door dwang te handhaven
leefregels) en oefent effectief gezag uit. Het toepassen van dwang ter
handhaving van de gemeenschapsnormen is kenmerkend voor de staat. Geweld
door particulieren is hoge uitzondering toegestaan, bijvoorbeeld bij noodweer. De
staat kan zonder dwanghandhaving van zijn rechtsorde niet bestaan.
Gezag
Een orgaan die bevoegd is tot het uitoefenen van dwang is met gezag bekleed.
Het gezag kan bij één of meerdere personen liggen, dit ligt aan de aard en
inrichting van de gemeenschap. Regels omtrent de organisatie en grenzen van de
met gezag beklede organen noemt men staatsrecht. Staatsrecht is een product
van historisch proces.
Middeleeuwen
Gezag was een persoonlijk recht van de vorst. Zijn gezag kon hij overdragen (net
zoals hoge ambtenaren en de adel) door bijvoorbeeld grondgebied te verkopen.
Daarnaast kon het in een huwelijksgemeenschap worden ingebracht en was het
meestal erfelijk. Erfenis en huwelijksinbreng hebben bijgedragen aan het ontstaan
van koninkrijken. Het volk had geen politieke rechten, maar was tegen normale
risico's verzekerd.
Machiavelli
Er kwam een nieuwe klasse op die sociale bescherming minder nodig had:
kooplieden en de burgers. Het gezag werd gezien als een abstractie die ruimte liet
voor samenwerking bij velen, dus geen persoonlijk recht meer van de vorst. De
vorst wordt orgaan en symbool van de staat. De middeleeuwse vorst was een
drager van cultuur, de vorst uit de zestiende eeuw een symbool daarvan. Gezag
en dwang waren natuurlijke tegenhangers van sociale zekerheid. Niet de
middeleeuwse gemeenschap, maar het individu werd basisvorm. Hoe moest men
dit gezag aanvaarden?
Rousseau 'Contrat social' – de ambivalente houding van het individu tot
de staat
'Individuen hebben gezocht naar een vorm van samenwerking die met alle
gemeenschappelijk kracht de persoon en het goed van ieder lid verdedigt en
beschermt en waardoor ieder zich weliswaar met alle anderen verenigt, maar toch
alleen maar zichzelf gehoorzaamt en even vrij blijft als tevoren.' Het contract
verenigt gezag en vrijheid, omdat gezag uit vrijheid is afgeleid en de individuen
hebben zichzelf beperkingen opgelegd. Men mag zelfontplooiing niet remmen,
maar moet dit wel aan banden leggen zodat iedereen dit kan bewerkstelligen.
Ieder staatsrecht is een compromis tussen individuele vrijheid en dwang van de
gemeenschap.
Gelijkwaardigheid
Elke burger is gelijkwaardig en heeft recht op gelijke invloed op het staatsbestuur.
,Onbeperkte monarchie en oligarchie zijn met het gelijkheidsbeginsel
onverenigbaar.
2. Verdeling van de staatsmacht over verschillende organen
Representatie
Vergaderingen van zeer grote aantallen kan men niet redelijk tot een besluit
komen en voelt niemand zich werkelijk verantwoordelijk voor het genomen besluit.
Bestuur, gezag en uitoefening van dwang berusten bij door het volk gekozen
vertegenwoordigers. Ambivalente houding van de burger tot de staat: hij is aan de
ene kant de soeverein, die de bestuurders, de uitvoerders van zijn wil, mede
aanwijst; hij is aan de andere kant onderworpen aan het mede door hemzelf
ingestelde gezag.
Afweging van belangen
Bij een beslissingsprocedure moet men steeds een zorgvuldige afweging van
belangen maken. Hiervoor is een procedure en een organisatie onvermijdelijk. Dit
heet gezag. Inspraak is hierbij handig, omdat men er dan achter kan komen welke
belangen er spelen, maar dit kan het gezag niet vervangen.
Onvermijdelijkheid van gezag
Welk belang moet prevaleren, zal door het gezag moeten worden uitgemaakt en
aan de beslissing zal door bedreiging met dwangmaatregelen eventueel kracht
moeten worden bijgezet. Echter, legt men dit gezag neer bij een klein groepje
vertegenwoordigers? Dit kan leiden tot machtsmisbruik.
Checks and balances
Om het risico van dictatuur tegen te gaan heeft men een middel gevonden:
verdeling van het gezag over verschillende organen en dus over verschillende
mensen of grepen van mensen. Hierbij zijn organen van elkaar afhankelijk en
elkaar verantwoording schuldig. Hierdoor ontstaat machtsevenwicht. De scheiding
van machten is in 1748 door Montesquieu opgeschreven. Hij beschrijft het Engelse
staatsbestel: koning, parlement en rechterlijke macht. Amerika heeft dit door laten
werken: in de grondwet van Amerika van 1787 staat dat uitsluitend het congres
wetgevende bevoegdheid heeft. De president heeft slechts een beperkt vetorecht.
De essentie van machtenscheiding hebben wij behouden: staatsmacht wordt
gespreid over verschillende organen, die ieder een deel van die macht uitoefenen
en elkaar wederzijds controleren en in evenwicht houden.
Checks and balances in het huidige staatsrecht
De regering heeft niet maar één taak: zij voert wetten uit én heeft zelfstandige
bevoegdheden. In de grondwet wordt dit beide 'bestuur' genoemd. Daarnaast
treden de drie belangrijkste organen niet onafhankelijk op: wetten worden
gemaakt door de regering en het parlement gezamenlijk. Een tweede
taakverdeling is territoriale splitsing: men verleent bevoegdheden aan regionale
overheden. Het verlenen van vrij vergaande bevoegdheden aan gemeentelijke en
provinciale organen is een andere methode. Echter, geen énkel terrein is van
centrale bemoeienis uitgesloten.
3. Grondregels van een staatsorganisatie
Er zijn een aantal grondregels voor democratisch bestuur. Dit zijn beginselen en ze
behoren dus niet tot het positieve recht.
, Eerste grondregel
Legaliteitsbeginsel
Geen bevoegdheid zonder grondslag in wet of Grondwet
Het bestuur en de rechterlijke macht hebben zeggenschap over leger en politie.
Dit mag alleen voor zover de grondwet of wet dat uitdrukkelijk toestaat. De
wetgevende macht bepaalt dus deze grenzen. Zonder voorafgaande autorisatie
kunnen dus geen dwangmaatregelen door de overheid worden genomen.
Bestuursorganen moeten handelen overeenkomstig de wet: het moet hiermee in
overeenstemming zijn. De toepasselijkheid van deze grondregel laat blijken of iets
een rechtsstaat is of niet.
Britse 'rule of law'
Het Verenigd Koninkrijk heeft geen geschreven grondwet. Daarnaast omvat het
begrip 'law' meer dan alleen wetgeving: ook de common law (het gewoonterecht)
valt hieronder. Dit kan door het formele recht worden ingeperkt of afgeschaft. Er
moet een grondslag in het recht zijn en het moet voldoen aan bepaalde eisen.
Franse 'principe de légalité'
Alle besluiten en handelingen van het bestuur moeten overeenstemmen met de
Grondwet, de formele wet of (soms) met regelingen van internationaal recht.
Overheidsdwang
Ook dwang door organen van het rijk tegen andere openbare lichamen en dwang
ten opzichte van vreemdelingen die zich binnen de grenzen van het rijk bevinden,
moet berusten op de wet.
Andere overheidshandelingen
Voor overheidssubsidies werd in het verleden geen wettelijke grondslag vereist.
Vanaf de inwerkingtreding van een uitbreiding van de Algemene wet bestuursrecht
(De Derde Tranche) op 1 januari 1998 is dit anders komen te liggen. Art. 4:23 Awb
bepaalt dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een
wettelijk voorschrift. Echter, het derde lid bevat uitzonderingen. Subsidies zonder
wettelijke grondslag zijn in uitzonderingsgevallen dus mogelijk. Als een
bestuursorgaan verplichtingen wil opleggen dan kan dit alleen op grond van een
wettelijk voorschrift volgens Art. 4:39 Awb.
Delegatie van wetgevende bevoegdheid
Het legaliteitsbeginsel wordt vaak slechts in formele zin nageleefd, doordat de
door regering en SG gemaakte wet nauwelijks inhoudelijke regels bevat, maar de
bevoegdheid deze vast te stellen overdraagt aan lagere instanties zoals de
regering of individuele ministers. De burger vindt de voor hem relevante regels
dan niet in de formele wet, maar in die – wel op de formele wet berustende –
lagere voorschriften.
Tweede grondregel
Verantwoordingsplicht of controle
Niemand kan een bevoegdheid uitoefenen zonder verantwoording schuldig te zijn
of zonder dat op die uitoefening controle bestaat.
De regering heeft het recht van gratie van straffen. De verantwoordingsplicht
behoort voor niemand afwezig te zijn. Het handelend orgaan moet rekenschap
kunnen afleggen waarom het zijn bevoegdheden al dan niet heeft uitgeoefend en
