TEMA 1. LAS FUENTES DEL DERECHO. TEORÍA GENERAL.
1. Las fuentes del Derecho y la Constitución española.
2. Regulación constitucional de la producción normativa.
3. Criterios resolutorios de las antinomias jurídicas.
1. Las fuentes del Derecho y la Constitución española.
El término fuentes del Derecho hace referencia a los modos de producción de las normas jurídicas (el Derecho). Tales
modos son dos: Los hechos generadores de costumbres, que integran el denominado Derecho consuetudinario, y los
actos jurídicos que crean, modifican o derogan las normas integrantes del Derecho positivo.
El Código Civil ha sido tradicionalmente la norma que contenía las fuentes de Derecho. Su art. 1.1 dispone que las
fuentes el Ordenamiento Jurídico español son la ley (término que en este caso es sinónimo norma escrita o de Derecho
positivo, por lo que también comprende a los reglamentos), la costumbre y los principios generales del Derecho. A su
vez, el art. 1.6 del Código Civil dispone que la Jurisprudencia complementará el Ordenamiento jurídico con la
"doctrina reiterada" del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
Hoy a las fuentes escritas hay que añadir la Constitución, que como norma jurídica se caracteriza porque es fruto del
denominado poder constituyente, que es el pueblo como titular de la soberanía.
Con carácter general, las fuentes del Derecho se ordenan jerárquicamente, lo que significa que una norma de rango
inferior no puede contradecir a una de rango superior. El esquema jerárquico básico es el que sigue:
Derecho positivo.
1º. Norma superprimaria: Constitución
2º. Normas primarias: leyes y normas con fuerza y valor de ley.
3º. Normas secundarias: Reglamentos.
Derecho consuetudinario.
4º. Costumbre.
5º Principios generales del Derecho.
A. La Constitución. Es la norma jurídica suprema del ordenamiento, y por tanto posee un rango superprimario, por su
origen (producto del Poder Constituyente), contenido (normas concernientes a la organización estatal, derechos
fundamentales y principios o valores que confirman el ordenamiento) y función normativa (fuente originaria del
Derecho). Se singulariza tanto formal como materialmente:
Desde el punto de vista formal, la Constitución:
Posee una especial legitimidad debido a que es producto del Poder Constituyente.
Es la norma superior del Ordenamiento Jurídico por lo que su validez depende tan solo de sí misma.
Es fuente de validez del resto de las normas jurídicas, por lo que la denominamos fuente de fuentes.
Desde el punto de vista material, la Constitución posee:
, Principios y valores. Superiores, normativos, de organización…
Normas organizativas e instrumentales. Relativas a los órganos constitucionales y a sus procedimientos.
Normas directivas. Principios rectores de la vida social y económica.
Prescripciones con contenido material. Derechos fundamentales.
B. La ley. Es la norma aprobada por el Parlamento, titular de la potestad legislativa. En razón de su objeto,
hay muchas clases de leyes (ordinaria, orgánica, de bases de delegación legislativa, de transferencia y
delegación de competencias, de armonización, etc.). Sin embargo, sea cual fuere su clase, todas las leyes
poseen el mismo rango de ley, ocupando el escalón de las normas primarias, inmediatamente inferior a la
Constitución y por encima de los Reglamentos. También son normas primarias las denominadas normas
con fuerza de ley (decretos legislativos y decretos-ley) y las normas con valor de ley (Reglamento del
Parlamento).
Como todas las normas primarias poseen el mismo rango se ordenan entre sí no por el principio de
jerarquía sino por el principio de competencia, que significa que cada clase de ley solo es competente
para regular una materia precisa y solo esa. A excepción de la denominada ley ordinaria, que es la ley que
posee competencia universal: puede regular cualquier materia siempre que su regulación no esté atribuida
a otra clase de ley.
C. Los Reglamentos. Son las normas que integran el denominado escalón de las normas secundarias. Son
producto de la potestad reglamentaria tanto del Gobierno como de la Administración, lo que nos permite
distinguir entre Reglamentos de primer grado (Reglamentos del Gobierno), Reglamentos de segundo
grado (aprobados por un Ministro) y Reglamentos de tercer grado (los aprobados por autoridades
inferiores a Ministro). Todos estos Reglamentos se ordenan por el principio de jerarquía.
D. La costumbre. Sus normas integran el denominado Derecho consuetudinario. Las costumbres jurídicas son
las reglas no escritas resultado de usos constantes y uniformes (elemento externo) que la conciencia
jurídica de una comunidad entiende como obligatorios o vinculantes (elemento interno de la costumbre).
La costumbre jurídica se distingue de los usos sociales en que estos (integrantes de la denominada moral
social) no son jurídicamente vinculantes, aunque pueden serlo socialmente.
E. Principios generales del Derecho. Son fuente supletoria y subsidiaria del Derecho; es decir, actúan en
defecto de Derecho positivo y de costumbre. Son los principios que la conciencia jurídica de una
comunidad ha ido construyendo con el paso del tiempo. Muchos han pasado a la Constitución (principios
de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE) o al Código Civil (principios de buena fe,
proscripción del abuso del derecho, pacta sunt servanda, etc.), por lo que ya están positivados.
,F. La Jurisprudencia. Es la doctrina reiterada el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar el Derecho en cada
Sentencia. Por encima de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo está la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, órgano que tiene como función defender la supremacía de la Constitución.
2. Regulación constitucional de la producción normativa.
La Constitución hace referencia a todas las fuentes del Derecho:
La propia Constitución (art. 9.1).
Los Estatutos de Autonomía (arts. 147 y 151).
La Ley en sus distintas clases (arts. 66, 81, 87, 150).
- Ordinaria (art. 66).
- De bases de delegación legislativa (art. 82.2).
- Orgánica (art. 81).
- Marco, transferencia, delegación y armonización (art. 150).
- Presupuestos (art. 134.1).
Normas con fuerza de ley:
- Decretos-Ley (art. 86).
- Decretos legislativos (art.85).
Normas con valor de Ley:
- Reglamentos parlamentarios (art. 72).
- Tratados internacionales (arts. 93 a 96).
Reglamentos gubernativos y de la Administración, sometidos a la Ley (arts. 97 y 105).
Convenios colectivos del ámbito laboral (art. 37.1).
Derechos Especiales (DA 1ª, DA 2ª y DA 3ª).
Derecho Consuetudinario (arts. 125).
Principios generales del derecho (art. 103.1).
El parámetro de constitucionalidad: conjunto de normas, denominadas como normas interpuestas, que sirven para
contrastar la validez formal de otras (los reglamentos parlamentarios, por ejemplo). Cada ley, en su elaboración y
aprobación debe respetar el procedimiento establecido para tal efecto. El procedimiento lo contienen los reglamentos
parlamentarios, por lo que este conjunto de normas determinará qué norma será válida. Conforme a esto último, se
deduce que no solo será la Constitución la norma encargada de determinar la validez de una norma, sino que existen
muchas otras normas con esta competencia, los reglamentos parlamentarios anteriormente nombrados, o los
Estatutos de Autonomía, por ejemplo.
La Constitución no solo identifica las distintas fuentes del Derecho. También contiene los denominados principios de
producción normativa, es decir, los principios que rigen la aprobación de normas jurídicas. Son:
- Principio de legalidad. La elaboración de las normas no es libre, sino que está sometida a reglas que
regulan la competencia para su aprobación y el procedimiento de elaboración (art. 9.3 CE).
- Principio de reserva de ley. La reserva de Ley significa que hay materias que deben ser reguladas
necesariamente por ley, sin que pueda intervenir el Gobierno ni la Administración mediante
Reglamentos.
, - Principio de jerarquía normativa. Es el principio básico ordenador de las fuentes del Derecho. Significa
que las normas se ordenan por rango de modo que las de rango superior prevalecen sobre las de rango
inferior, siendo nulas las que vulneren lo establecido por norma de rango superior (art. 9.3 CE).
- Principio de competencia normativa. Explica las relaciones entre normas del mismo rango, pero
distinto objeto (clases de leyes) y entre normas de distintos ordenamientos jurídicos (Ordenamiento
estatal y ordenamientos de las Comunidades Autónomas).
- Principio de publicidad. Sólo puede cumplirse la norma si los ciudadanos conocen su existencia y
contenido. Por eso, para ser válidas las normas deben publicarse (art. 9.3 CE).
- Principio de irretroactividad. La retroactividad significa que las normas pueden aplicarse a situaciones
anteriores a su entrada en vigor. Según el art. 2.3 del Código Civil, las normas no son retroactivas a no
ser que “dispusieren lo contrario”. Así pues, la regla es la irretroactividad. Esta regla es confirmada por
el art. 9.3 CE, que dispone la irretroactividad de “las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de los derechos individuales", lo que significa que cabe la retroactividad si la norma es
favorable para los ciudadanos.
La aplicación de la retroactividad cuenta con las siguientes reglas:
A. No hay regla de aplicación general. Es la propia norma la que determina en cada caso su aplicación
retroactiva o no y el alcance de la retroactividad.
B. La prohibición absoluta de retroactividad conduciría a la denominada congelación del Ordenamiento, lo
que sería contrario al art. 9.2 CE. Es cada norma la que determina, en razón de la materia que regula, el
alcance de la retroactividad.
C. La retroactividad no alcanza a las situaciones consolidadas (derechos), sino a las que aún están
pendientes de consolidación (expectativas de derechos).
- Principio de interdicción de la arbitrariedad. Significa que los poderes públicos no pueden aprobar normas de
forma arbitraria (actuar por puro arbitrio o capricho), sino en razón de los fines que el Ordenamiento les asigna
(art. 9.3 CE).
- Principio de responsabilidad. Todos los poderes públicos están sometidos en su actuación -también en la
producción normativa- al principio de responsabilidad, lo que permite exigir indemnización por los daños causados
a causa de la aprobación de las normas ilegales o inconstitucionales, en los términos que dispongan las mismas
normas (art. 9.3 CE).
1. Las fuentes del Derecho y la Constitución española.
2. Regulación constitucional de la producción normativa.
3. Criterios resolutorios de las antinomias jurídicas.
1. Las fuentes del Derecho y la Constitución española.
El término fuentes del Derecho hace referencia a los modos de producción de las normas jurídicas (el Derecho). Tales
modos son dos: Los hechos generadores de costumbres, que integran el denominado Derecho consuetudinario, y los
actos jurídicos que crean, modifican o derogan las normas integrantes del Derecho positivo.
El Código Civil ha sido tradicionalmente la norma que contenía las fuentes de Derecho. Su art. 1.1 dispone que las
fuentes el Ordenamiento Jurídico español son la ley (término que en este caso es sinónimo norma escrita o de Derecho
positivo, por lo que también comprende a los reglamentos), la costumbre y los principios generales del Derecho. A su
vez, el art. 1.6 del Código Civil dispone que la Jurisprudencia complementará el Ordenamiento jurídico con la
"doctrina reiterada" del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
Hoy a las fuentes escritas hay que añadir la Constitución, que como norma jurídica se caracteriza porque es fruto del
denominado poder constituyente, que es el pueblo como titular de la soberanía.
Con carácter general, las fuentes del Derecho se ordenan jerárquicamente, lo que significa que una norma de rango
inferior no puede contradecir a una de rango superior. El esquema jerárquico básico es el que sigue:
Derecho positivo.
1º. Norma superprimaria: Constitución
2º. Normas primarias: leyes y normas con fuerza y valor de ley.
3º. Normas secundarias: Reglamentos.
Derecho consuetudinario.
4º. Costumbre.
5º Principios generales del Derecho.
A. La Constitución. Es la norma jurídica suprema del ordenamiento, y por tanto posee un rango superprimario, por su
origen (producto del Poder Constituyente), contenido (normas concernientes a la organización estatal, derechos
fundamentales y principios o valores que confirman el ordenamiento) y función normativa (fuente originaria del
Derecho). Se singulariza tanto formal como materialmente:
Desde el punto de vista formal, la Constitución:
Posee una especial legitimidad debido a que es producto del Poder Constituyente.
Es la norma superior del Ordenamiento Jurídico por lo que su validez depende tan solo de sí misma.
Es fuente de validez del resto de las normas jurídicas, por lo que la denominamos fuente de fuentes.
Desde el punto de vista material, la Constitución posee:
, Principios y valores. Superiores, normativos, de organización…
Normas organizativas e instrumentales. Relativas a los órganos constitucionales y a sus procedimientos.
Normas directivas. Principios rectores de la vida social y económica.
Prescripciones con contenido material. Derechos fundamentales.
B. La ley. Es la norma aprobada por el Parlamento, titular de la potestad legislativa. En razón de su objeto,
hay muchas clases de leyes (ordinaria, orgánica, de bases de delegación legislativa, de transferencia y
delegación de competencias, de armonización, etc.). Sin embargo, sea cual fuere su clase, todas las leyes
poseen el mismo rango de ley, ocupando el escalón de las normas primarias, inmediatamente inferior a la
Constitución y por encima de los Reglamentos. También son normas primarias las denominadas normas
con fuerza de ley (decretos legislativos y decretos-ley) y las normas con valor de ley (Reglamento del
Parlamento).
Como todas las normas primarias poseen el mismo rango se ordenan entre sí no por el principio de
jerarquía sino por el principio de competencia, que significa que cada clase de ley solo es competente
para regular una materia precisa y solo esa. A excepción de la denominada ley ordinaria, que es la ley que
posee competencia universal: puede regular cualquier materia siempre que su regulación no esté atribuida
a otra clase de ley.
C. Los Reglamentos. Son las normas que integran el denominado escalón de las normas secundarias. Son
producto de la potestad reglamentaria tanto del Gobierno como de la Administración, lo que nos permite
distinguir entre Reglamentos de primer grado (Reglamentos del Gobierno), Reglamentos de segundo
grado (aprobados por un Ministro) y Reglamentos de tercer grado (los aprobados por autoridades
inferiores a Ministro). Todos estos Reglamentos se ordenan por el principio de jerarquía.
D. La costumbre. Sus normas integran el denominado Derecho consuetudinario. Las costumbres jurídicas son
las reglas no escritas resultado de usos constantes y uniformes (elemento externo) que la conciencia
jurídica de una comunidad entiende como obligatorios o vinculantes (elemento interno de la costumbre).
La costumbre jurídica se distingue de los usos sociales en que estos (integrantes de la denominada moral
social) no son jurídicamente vinculantes, aunque pueden serlo socialmente.
E. Principios generales del Derecho. Son fuente supletoria y subsidiaria del Derecho; es decir, actúan en
defecto de Derecho positivo y de costumbre. Son los principios que la conciencia jurídica de una
comunidad ha ido construyendo con el paso del tiempo. Muchos han pasado a la Constitución (principios
de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE) o al Código Civil (principios de buena fe,
proscripción del abuso del derecho, pacta sunt servanda, etc.), por lo que ya están positivados.
,F. La Jurisprudencia. Es la doctrina reiterada el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar el Derecho en cada
Sentencia. Por encima de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo está la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, órgano que tiene como función defender la supremacía de la Constitución.
2. Regulación constitucional de la producción normativa.
La Constitución hace referencia a todas las fuentes del Derecho:
La propia Constitución (art. 9.1).
Los Estatutos de Autonomía (arts. 147 y 151).
La Ley en sus distintas clases (arts. 66, 81, 87, 150).
- Ordinaria (art. 66).
- De bases de delegación legislativa (art. 82.2).
- Orgánica (art. 81).
- Marco, transferencia, delegación y armonización (art. 150).
- Presupuestos (art. 134.1).
Normas con fuerza de ley:
- Decretos-Ley (art. 86).
- Decretos legislativos (art.85).
Normas con valor de Ley:
- Reglamentos parlamentarios (art. 72).
- Tratados internacionales (arts. 93 a 96).
Reglamentos gubernativos y de la Administración, sometidos a la Ley (arts. 97 y 105).
Convenios colectivos del ámbito laboral (art. 37.1).
Derechos Especiales (DA 1ª, DA 2ª y DA 3ª).
Derecho Consuetudinario (arts. 125).
Principios generales del derecho (art. 103.1).
El parámetro de constitucionalidad: conjunto de normas, denominadas como normas interpuestas, que sirven para
contrastar la validez formal de otras (los reglamentos parlamentarios, por ejemplo). Cada ley, en su elaboración y
aprobación debe respetar el procedimiento establecido para tal efecto. El procedimiento lo contienen los reglamentos
parlamentarios, por lo que este conjunto de normas determinará qué norma será válida. Conforme a esto último, se
deduce que no solo será la Constitución la norma encargada de determinar la validez de una norma, sino que existen
muchas otras normas con esta competencia, los reglamentos parlamentarios anteriormente nombrados, o los
Estatutos de Autonomía, por ejemplo.
La Constitución no solo identifica las distintas fuentes del Derecho. También contiene los denominados principios de
producción normativa, es decir, los principios que rigen la aprobación de normas jurídicas. Son:
- Principio de legalidad. La elaboración de las normas no es libre, sino que está sometida a reglas que
regulan la competencia para su aprobación y el procedimiento de elaboración (art. 9.3 CE).
- Principio de reserva de ley. La reserva de Ley significa que hay materias que deben ser reguladas
necesariamente por ley, sin que pueda intervenir el Gobierno ni la Administración mediante
Reglamentos.
, - Principio de jerarquía normativa. Es el principio básico ordenador de las fuentes del Derecho. Significa
que las normas se ordenan por rango de modo que las de rango superior prevalecen sobre las de rango
inferior, siendo nulas las que vulneren lo establecido por norma de rango superior (art. 9.3 CE).
- Principio de competencia normativa. Explica las relaciones entre normas del mismo rango, pero
distinto objeto (clases de leyes) y entre normas de distintos ordenamientos jurídicos (Ordenamiento
estatal y ordenamientos de las Comunidades Autónomas).
- Principio de publicidad. Sólo puede cumplirse la norma si los ciudadanos conocen su existencia y
contenido. Por eso, para ser válidas las normas deben publicarse (art. 9.3 CE).
- Principio de irretroactividad. La retroactividad significa que las normas pueden aplicarse a situaciones
anteriores a su entrada en vigor. Según el art. 2.3 del Código Civil, las normas no son retroactivas a no
ser que “dispusieren lo contrario”. Así pues, la regla es la irretroactividad. Esta regla es confirmada por
el art. 9.3 CE, que dispone la irretroactividad de “las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de los derechos individuales", lo que significa que cabe la retroactividad si la norma es
favorable para los ciudadanos.
La aplicación de la retroactividad cuenta con las siguientes reglas:
A. No hay regla de aplicación general. Es la propia norma la que determina en cada caso su aplicación
retroactiva o no y el alcance de la retroactividad.
B. La prohibición absoluta de retroactividad conduciría a la denominada congelación del Ordenamiento, lo
que sería contrario al art. 9.2 CE. Es cada norma la que determina, en razón de la materia que regula, el
alcance de la retroactividad.
C. La retroactividad no alcanza a las situaciones consolidadas (derechos), sino a las que aún están
pendientes de consolidación (expectativas de derechos).
- Principio de interdicción de la arbitrariedad. Significa que los poderes públicos no pueden aprobar normas de
forma arbitraria (actuar por puro arbitrio o capricho), sino en razón de los fines que el Ordenamiento les asigna
(art. 9.3 CE).
- Principio de responsabilidad. Todos los poderes públicos están sometidos en su actuación -también en la
producción normativa- al principio de responsabilidad, lo que permite exigir indemnización por los daños causados
a causa de la aprobación de las normas ilegales o inconstitucionales, en los términos que dispongan las mismas
normas (art. 9.3 CE).
