Hoorcollege 1: inleiding concernrecht
Voorbeelden concerns
a. M-D in SME segment
b. M-D in grootbedrijf en familievennootschappen (niet beursgenoteerd)
c. Twee of meer Ms – een gezamenlijke D in joint ventures
d. Beursgenoteerde holding (economisch gezien zeer belangrijk)
o Unilever had heel lang een Nederlandse en Engelse moeder, maar vanwege
belastingtechnische zaken zijn ze verhuisd naar England
o KLM is de Nederlandse NV in gecoöpereerd. Maar de moedermaatschappij is
Air France.
e. Coöperatieve concern met coöperatie als M
Rode draad van het vak capita selecta ondernemingsrecht
Kernvraag: op welke wijze een (beursgenoteerd) concern efficiënt kan worden ingericht
- Vertrekpunt is een Nederlandse M met Nederlandse Ds
- Ook bespreken we de grensoverschrijdende concerns in een multi-jurisdictionele
markt zoals de EU
- Beantwoording vereist analyse van het concern op 4 niveaus
1. Financiering via kapitaalmarkt dan wel private equity
2. Financiering via markt voor vreemd vermogen (concernfinanciering: voor de
hele concern geld aantrekken via de bank)
3. Interne bestuursstructuur holding: hoe moet ik de holding zelf structureren
4. Vormgeving en besturing van de concern- en bedrijfsonderdelen (hoe ga je ze
juridisch ordenen)
Onderneming
Organisatorisch verband dat is gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer
- Bij inbreng van een rechtspersoon kan worden gekozen voor iedere in Boek 2 BW
genoemde privaatrechtelijke rechtspersoon, voor een buitenlands equivalent of voor
een Europees samenwerkingsverband (SE, SCE, EESV)
- Onderneming kan ook verspreid zijn over verschillende onderling verbanden
rechtspersonen: CONCERN
Een concern
Een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale
leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het
economisch verkeer.
- Concerns groeien en krimpen als gevolg van de market for corporate control en door
reorganisaties, ook grensoverschrijdend
- De Nederlandse wet kent een omschrijving van het groepsbegrip, maar het
concernrecht is niet op één plaats in de wet samengebracht: concern heeft geen
rechtspersoonlijkheid
Concern is dus een groep van bedrijven die onder één centrale holdingmaatschappij
vallen en gezamenlijk worden geleid en beheerd
- Kan bestaan uit bedrijven in verschillende sectoren of segmenten binnen dezelfde
branche, waarbij elk bedrijf over eigen operationele en financiële activiteiten beschikt,
maar gezamenlijk rapporteert aan de holdingmaatschappij
- Doel van het vormen van een concern is om schaalvoordelen en samenwerking te
creëren tussen verschillende bedrijven om zo competitiever en winstgevender te
worden
Diversiteit in concernverhoudingen
Concernvormen lopen uiteen van beursgenoteerde multinational tot eenpersoonsconcern
waarin alle aandelen en bestuur van alle vennootschappen bij één natuurlijke persoon
rusten
,- Intellectuele eigendomsrechten worden vaak ondergebracht in een afzonderlijke
vennootschappelijk vehikel in binnen- of buitenland ter bevordering van
verhandelbaarheid en exploitatie via licenties: special purpose vehicles of SPV’s
Motieven om concerns te vormen
1. Bedrijfseconomische Concernverhouding dient om risico’s te spreiden, groei
motieven te realiseren via verticale en horizontale integratie,
transactiekosten te verlagen en schaalvoordelen en
synergie in organisatie en financiering te behalen
2. Organisatorische Structuur laat juridische en organisatorische indeling
motieven samenvallen per divisie land of product en maakt snelle
overname integratie reorganisatie en overdracht van
onderdelen mogelijk
3. Risico- en Concern kan aansprakelijkheid beperken en kanaliseren
aansprakelijkheidsmotiev via asset partitioning met entity shielding en owner
en shielding en door risico’s te verdelen over afzonderlijke
groepsmaatschappijen
4. Beschermingsmotieven Onderneming kan zich tegen vijandige overnames
wapenen met controlerende structuren zoals een
piramidestructuur waarbij met een gering middellijk
belang toch zeggenschap wordt behouden
5. Fiscale motieven Concernstructuur ondersteunt fiscale optimalisatie
zoals verliesrekening binnen de fiscale eenheid en
doelmatige internationale inrichting binnen geldende
anti-ontwijkingskaders
Concerngevaren
1. Verhaal extensie Concernaanduidingen kunnen bij contractspartijen de indruk
wekken dat verhaal op de moeder mogelijk is
Werkelijke verhaalsextensie ontstaat bij concernfinanciering
met financiële kruisverbanden en hoofdelijke
aansprakelijkheid
- Vergroot de lotsverbondenheid en kan gezonde
onderdelen meesleuren wanneer één onderdeel in
problemen komt
- Besturen van dochters moeten het eigen
vennootschappelijk belang afwegen tegen het
concernbelang
- Rechtspraak laat zien dat instructies tot kruisverbanden
in begin kunnen worden verlangd en de autonomie van
dochters hierdoor beperkt kan zijn
2. Transparantie en Verhoudingen binnen groep zijn voor crediteuren en
intragroepstransacti minderheidsaandeelhouders niet altijd zichtbaar
es - Centrale stafdiensten en concernbrede functies leiden tot
doorbelaste kosten waarvan de redelijkheid lastig te
toetsen is
- Intragroepstransacties omvatten leveranties,
dienstverlening, huur en lease, interne financiering en
licenties
- Sturing die ertoe leidt dat groepscrediteuren voorrang
krijgen kan onrechtmatig zijn tov andere crediteuren
3. Governance- Binnen een geïntegreerd concern ontstaat spanning tussen
dilemma’s concernbelang en belang van individuele dochter
- Centrale leiding verschuift besluitvorming naar
concernniveau en vergroot de verwevenheid
- Volgende de heersende leer kleurt het concernbelang het
vennootschappelijk belang van de dochter en fungeert
, het als embedded belang
- Dochterbestuur kan gebonden zijn aan concernbeleid,
mits het dat belang kenbaar afweegt tegen het eigen
belang van vennootschap
Concernregulering
Het ondernemingsrecht vertrekt van de enkelvoudige vennootschap, maar rechtspraak en
wetgeving schuiven richting ene geconsolideerde visie op het concern, met onderscheid
naar context.
1. Interne concernrecht: verhoudingen tussen groepsmaatschappijen onderling
2. Externe concernrecht: verhoudingen tussen groepsmaatschappijen en derden
(minderheidsaandeelhouders en crediteuren van dochter)
Vermogensrechtelijke (draagplicht bij concernfinanciering, 403-verklaring en
thema’s doorbraak) hierbij weegt de afzonderlijke entiteit zwaarder
Ondernemingsrechtelijk (medezeggenschap, enquêterecht en jaarrekeningen) hierbij
e thema’s klinkt het concern als geheel meer door
Concernrechtelijke definities
1. Groepsmaatschappij art 2:24b BW
2. Dochtermaatschappij art 2:24a BW
3. Deelneming art 2:24c BW
4. Afhankelijke maatschappij (art 2:152/262 BW
Groepsmaatschappij en dochtermaatschappij zijn gekwalificeerde deelnemingen (verschil
met belegging)
Bestaat er EU-uniform concernrecht: nee, er is wel ooit over een richtlijn nagedacht
waarin verschillende dingen besproken om alles bij elkaar te brengen. Vanwege een
conflict tussen Duitsland en UK is het niet eens uitgewerkt
Groepsmaatschappij (art 2:24b BW)
Voor een groepsmaatschappij moet dus sprake zijn van:
1. Organisatorisch Er moet integratie zijn in de groeps- of concernorganisatie en kan
e berusten op juridische of feitelijke grondslagen
verbondenheid: a. Juridische verbondenheid: kapitaaldeelname,
lidmaatschapsrechten of contractuele zeggenschap
b. Feitelijke verbondenheid: centrale administratie, gedeeld
personeelsbeleid, financiering, gestructureerd overleg,
dubbelfuncties of afhankelijkheid in toelevering en afzet
2. Economische Vanuit het groepshoofd beschouwd is sprake van een
eenheid: economische entiteit
- Feitelijke zeggenschap moet bij het groepshoofd liggen
- Belangrijk is dat er gen sprake is van een economische
eenheid als de aandelen enkel als belegging dienen
3. Centrale Vergt een gezamenlijke strategie, een hiërarchie om die strategie
leiding: af te dwingen en concernbeleid dat door werkmaatschappijen
wordt uitgevoerd tegen de wil van een dochterbestuur mogelijk
zijn
- Franchise en strategische allianties missen vaak de vereiste
integratie, delen niet in de resultaten en bieden
uitstapvrijheid, zodat geen economische eenheid bestaat
- Joint ventures creëren vaak ook geen groepsmaatschappij als
geen van de partners beslissende zeggenschap heeft
- Centrale leiding kan ook door twee of meer topholdings
gezamenlijk worden uitgeoefend in een
nevenschikkingsconcern
Uit HR OGEM volgt dat sprake is van en centrale leiding als de
moeder beslissende invloed kan uitoefenen op de dochter
, - Moeder heeft volgens dit arrest niet alleen een recht, maar
zelf een plicht om actief in te grijpen en de koers te bepalen
(concernleiding)
HR OGEM
Rechtsregel: HR beantwoorde dit bevestigend, de moeder heeft niet een recht maar
zelfs een plicht om actief in te grijpen en die koers te bepalen
Begrip in art 2:24b vervult twee functies
Facilitaire functie Gebruikt het economische groepsbegrip om wettelijke
verplichtingen te verlichten of vrijstellingen te bieden omdat de
betrokken rechtspersonen deel uitmaken van één economische en
organisatorische eenheid
- Stelplicht en bewijslast liggen in begin bij ondernemer die
faciliteit inroept
Doel: behouden van de eenheid van concern en beperken van
reguleringskosten
Obligatoire functie Gebruikt het economische groepsbegrip om reikwijdte van
beschermende regels uit te breiden naar kring van verbonden
vennootschappen en om aan groep als geheel verplichtingen,
verboden en geboden op te leggen
- Stelplicht en bewijslast liggen in begin bij derden
(belanghebbenden bij jaarrekening, ondernemingsraad,
vakbonden, schuldeisers of curator)
Begrip groepsmaatschappij is van belang voor:
Jaarrekeningenrech a. Groepshoofd moet een samenstelling van jaarrekeningen
t opstellen voor alle groepsdochters (art 2:406 lid 1 BW)
b. Mogelijke vrijstelling groepsmij van eigen publicatieplicht (art.
2:403
BW)
o Moeder stelt zich vrijwillig hoofdelijk aansprakelijk tegen
crediteuren indien de dochter de schulden niet kan
betalen
o Om crediteuren gerust te stellen en publicatieplicht van
jaarrekening van dochter komt te vervallen
Medezeggenschap a. Instellen COR en GOR (art. 33 lid 1 en 2 WOR)
b. Toepassing vrijstelling of verlichte regime structuurregime
Doel is te voorkomen dat de holding geen centrale leiding meer
kan uitoefenen over structuurplichtige groepsmij (art. 2:263 lid 3
BW en art. 2:265 lid 3 BW
Dochtermaatschappij (art 2:24a BW)
Er is sprake van een dochtermaatschappij als een andere rechtspersoon
(moedermaatschappij) zodanige zeggenschap heeft over de dochter dat zij, bij verschil
van mening over het door de dochter te voeren beleid, haar wil kan doorzetten
a. Juridische zeggenschap: formeel, op basis van stemrechten of benoemingsmacht
b. Feitelijke zeggenschap: facto invloed
Begrip dochtermaatschappij geldt in begin voor kapitaalvennootschappen (NV en BV)
maar kan bij analogie ook worden toegepast op andere rechtsvormen, zoals
personenvennootschappen of buitenlandse rechtsvormen
Twee juridische grondslagen
Sub Rechtspersoon is een dochtermaatschappij als de moeder meer dan de helft
a: van de stemrechten heeft in de AVA van de dochter
Voorbeelden concerns
a. M-D in SME segment
b. M-D in grootbedrijf en familievennootschappen (niet beursgenoteerd)
c. Twee of meer Ms – een gezamenlijke D in joint ventures
d. Beursgenoteerde holding (economisch gezien zeer belangrijk)
o Unilever had heel lang een Nederlandse en Engelse moeder, maar vanwege
belastingtechnische zaken zijn ze verhuisd naar England
o KLM is de Nederlandse NV in gecoöpereerd. Maar de moedermaatschappij is
Air France.
e. Coöperatieve concern met coöperatie als M
Rode draad van het vak capita selecta ondernemingsrecht
Kernvraag: op welke wijze een (beursgenoteerd) concern efficiënt kan worden ingericht
- Vertrekpunt is een Nederlandse M met Nederlandse Ds
- Ook bespreken we de grensoverschrijdende concerns in een multi-jurisdictionele
markt zoals de EU
- Beantwoording vereist analyse van het concern op 4 niveaus
1. Financiering via kapitaalmarkt dan wel private equity
2. Financiering via markt voor vreemd vermogen (concernfinanciering: voor de
hele concern geld aantrekken via de bank)
3. Interne bestuursstructuur holding: hoe moet ik de holding zelf structureren
4. Vormgeving en besturing van de concern- en bedrijfsonderdelen (hoe ga je ze
juridisch ordenen)
Onderneming
Organisatorisch verband dat is gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer
- Bij inbreng van een rechtspersoon kan worden gekozen voor iedere in Boek 2 BW
genoemde privaatrechtelijke rechtspersoon, voor een buitenlands equivalent of voor
een Europees samenwerkingsverband (SE, SCE, EESV)
- Onderneming kan ook verspreid zijn over verschillende onderling verbanden
rechtspersonen: CONCERN
Een concern
Een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale
leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het
economisch verkeer.
- Concerns groeien en krimpen als gevolg van de market for corporate control en door
reorganisaties, ook grensoverschrijdend
- De Nederlandse wet kent een omschrijving van het groepsbegrip, maar het
concernrecht is niet op één plaats in de wet samengebracht: concern heeft geen
rechtspersoonlijkheid
Concern is dus een groep van bedrijven die onder één centrale holdingmaatschappij
vallen en gezamenlijk worden geleid en beheerd
- Kan bestaan uit bedrijven in verschillende sectoren of segmenten binnen dezelfde
branche, waarbij elk bedrijf over eigen operationele en financiële activiteiten beschikt,
maar gezamenlijk rapporteert aan de holdingmaatschappij
- Doel van het vormen van een concern is om schaalvoordelen en samenwerking te
creëren tussen verschillende bedrijven om zo competitiever en winstgevender te
worden
Diversiteit in concernverhoudingen
Concernvormen lopen uiteen van beursgenoteerde multinational tot eenpersoonsconcern
waarin alle aandelen en bestuur van alle vennootschappen bij één natuurlijke persoon
rusten
,- Intellectuele eigendomsrechten worden vaak ondergebracht in een afzonderlijke
vennootschappelijk vehikel in binnen- of buitenland ter bevordering van
verhandelbaarheid en exploitatie via licenties: special purpose vehicles of SPV’s
Motieven om concerns te vormen
1. Bedrijfseconomische Concernverhouding dient om risico’s te spreiden, groei
motieven te realiseren via verticale en horizontale integratie,
transactiekosten te verlagen en schaalvoordelen en
synergie in organisatie en financiering te behalen
2. Organisatorische Structuur laat juridische en organisatorische indeling
motieven samenvallen per divisie land of product en maakt snelle
overname integratie reorganisatie en overdracht van
onderdelen mogelijk
3. Risico- en Concern kan aansprakelijkheid beperken en kanaliseren
aansprakelijkheidsmotiev via asset partitioning met entity shielding en owner
en shielding en door risico’s te verdelen over afzonderlijke
groepsmaatschappijen
4. Beschermingsmotieven Onderneming kan zich tegen vijandige overnames
wapenen met controlerende structuren zoals een
piramidestructuur waarbij met een gering middellijk
belang toch zeggenschap wordt behouden
5. Fiscale motieven Concernstructuur ondersteunt fiscale optimalisatie
zoals verliesrekening binnen de fiscale eenheid en
doelmatige internationale inrichting binnen geldende
anti-ontwijkingskaders
Concerngevaren
1. Verhaal extensie Concernaanduidingen kunnen bij contractspartijen de indruk
wekken dat verhaal op de moeder mogelijk is
Werkelijke verhaalsextensie ontstaat bij concernfinanciering
met financiële kruisverbanden en hoofdelijke
aansprakelijkheid
- Vergroot de lotsverbondenheid en kan gezonde
onderdelen meesleuren wanneer één onderdeel in
problemen komt
- Besturen van dochters moeten het eigen
vennootschappelijk belang afwegen tegen het
concernbelang
- Rechtspraak laat zien dat instructies tot kruisverbanden
in begin kunnen worden verlangd en de autonomie van
dochters hierdoor beperkt kan zijn
2. Transparantie en Verhoudingen binnen groep zijn voor crediteuren en
intragroepstransacti minderheidsaandeelhouders niet altijd zichtbaar
es - Centrale stafdiensten en concernbrede functies leiden tot
doorbelaste kosten waarvan de redelijkheid lastig te
toetsen is
- Intragroepstransacties omvatten leveranties,
dienstverlening, huur en lease, interne financiering en
licenties
- Sturing die ertoe leidt dat groepscrediteuren voorrang
krijgen kan onrechtmatig zijn tov andere crediteuren
3. Governance- Binnen een geïntegreerd concern ontstaat spanning tussen
dilemma’s concernbelang en belang van individuele dochter
- Centrale leiding verschuift besluitvorming naar
concernniveau en vergroot de verwevenheid
- Volgende de heersende leer kleurt het concernbelang het
vennootschappelijk belang van de dochter en fungeert
, het als embedded belang
- Dochterbestuur kan gebonden zijn aan concernbeleid,
mits het dat belang kenbaar afweegt tegen het eigen
belang van vennootschap
Concernregulering
Het ondernemingsrecht vertrekt van de enkelvoudige vennootschap, maar rechtspraak en
wetgeving schuiven richting ene geconsolideerde visie op het concern, met onderscheid
naar context.
1. Interne concernrecht: verhoudingen tussen groepsmaatschappijen onderling
2. Externe concernrecht: verhoudingen tussen groepsmaatschappijen en derden
(minderheidsaandeelhouders en crediteuren van dochter)
Vermogensrechtelijke (draagplicht bij concernfinanciering, 403-verklaring en
thema’s doorbraak) hierbij weegt de afzonderlijke entiteit zwaarder
Ondernemingsrechtelijk (medezeggenschap, enquêterecht en jaarrekeningen) hierbij
e thema’s klinkt het concern als geheel meer door
Concernrechtelijke definities
1. Groepsmaatschappij art 2:24b BW
2. Dochtermaatschappij art 2:24a BW
3. Deelneming art 2:24c BW
4. Afhankelijke maatschappij (art 2:152/262 BW
Groepsmaatschappij en dochtermaatschappij zijn gekwalificeerde deelnemingen (verschil
met belegging)
Bestaat er EU-uniform concernrecht: nee, er is wel ooit over een richtlijn nagedacht
waarin verschillende dingen besproken om alles bij elkaar te brengen. Vanwege een
conflict tussen Duitsland en UK is het niet eens uitgewerkt
Groepsmaatschappij (art 2:24b BW)
Voor een groepsmaatschappij moet dus sprake zijn van:
1. Organisatorisch Er moet integratie zijn in de groeps- of concernorganisatie en kan
e berusten op juridische of feitelijke grondslagen
verbondenheid: a. Juridische verbondenheid: kapitaaldeelname,
lidmaatschapsrechten of contractuele zeggenschap
b. Feitelijke verbondenheid: centrale administratie, gedeeld
personeelsbeleid, financiering, gestructureerd overleg,
dubbelfuncties of afhankelijkheid in toelevering en afzet
2. Economische Vanuit het groepshoofd beschouwd is sprake van een
eenheid: economische entiteit
- Feitelijke zeggenschap moet bij het groepshoofd liggen
- Belangrijk is dat er gen sprake is van een economische
eenheid als de aandelen enkel als belegging dienen
3. Centrale Vergt een gezamenlijke strategie, een hiërarchie om die strategie
leiding: af te dwingen en concernbeleid dat door werkmaatschappijen
wordt uitgevoerd tegen de wil van een dochterbestuur mogelijk
zijn
- Franchise en strategische allianties missen vaak de vereiste
integratie, delen niet in de resultaten en bieden
uitstapvrijheid, zodat geen economische eenheid bestaat
- Joint ventures creëren vaak ook geen groepsmaatschappij als
geen van de partners beslissende zeggenschap heeft
- Centrale leiding kan ook door twee of meer topholdings
gezamenlijk worden uitgeoefend in een
nevenschikkingsconcern
Uit HR OGEM volgt dat sprake is van en centrale leiding als de
moeder beslissende invloed kan uitoefenen op de dochter
, - Moeder heeft volgens dit arrest niet alleen een recht, maar
zelf een plicht om actief in te grijpen en de koers te bepalen
(concernleiding)
HR OGEM
Rechtsregel: HR beantwoorde dit bevestigend, de moeder heeft niet een recht maar
zelfs een plicht om actief in te grijpen en die koers te bepalen
Begrip in art 2:24b vervult twee functies
Facilitaire functie Gebruikt het economische groepsbegrip om wettelijke
verplichtingen te verlichten of vrijstellingen te bieden omdat de
betrokken rechtspersonen deel uitmaken van één economische en
organisatorische eenheid
- Stelplicht en bewijslast liggen in begin bij ondernemer die
faciliteit inroept
Doel: behouden van de eenheid van concern en beperken van
reguleringskosten
Obligatoire functie Gebruikt het economische groepsbegrip om reikwijdte van
beschermende regels uit te breiden naar kring van verbonden
vennootschappen en om aan groep als geheel verplichtingen,
verboden en geboden op te leggen
- Stelplicht en bewijslast liggen in begin bij derden
(belanghebbenden bij jaarrekening, ondernemingsraad,
vakbonden, schuldeisers of curator)
Begrip groepsmaatschappij is van belang voor:
Jaarrekeningenrech a. Groepshoofd moet een samenstelling van jaarrekeningen
t opstellen voor alle groepsdochters (art 2:406 lid 1 BW)
b. Mogelijke vrijstelling groepsmij van eigen publicatieplicht (art.
2:403
BW)
o Moeder stelt zich vrijwillig hoofdelijk aansprakelijk tegen
crediteuren indien de dochter de schulden niet kan
betalen
o Om crediteuren gerust te stellen en publicatieplicht van
jaarrekening van dochter komt te vervallen
Medezeggenschap a. Instellen COR en GOR (art. 33 lid 1 en 2 WOR)
b. Toepassing vrijstelling of verlichte regime structuurregime
Doel is te voorkomen dat de holding geen centrale leiding meer
kan uitoefenen over structuurplichtige groepsmij (art. 2:263 lid 3
BW en art. 2:265 lid 3 BW
Dochtermaatschappij (art 2:24a BW)
Er is sprake van een dochtermaatschappij als een andere rechtspersoon
(moedermaatschappij) zodanige zeggenschap heeft over de dochter dat zij, bij verschil
van mening over het door de dochter te voeren beleid, haar wil kan doorzetten
a. Juridische zeggenschap: formeel, op basis van stemrechten of benoemingsmacht
b. Feitelijke zeggenschap: facto invloed
Begrip dochtermaatschappij geldt in begin voor kapitaalvennootschappen (NV en BV)
maar kan bij analogie ook worden toegepast op andere rechtsvormen, zoals
personenvennootschappen of buitenlandse rechtsvormen
Twee juridische grondslagen
Sub Rechtspersoon is een dochtermaatschappij als de moeder meer dan de helft
a: van de stemrechten heeft in de AVA van de dochter
