Caput Geheime Opsporing
Inhoudsopgave
Heimelijke opsporing algemeen ..........................................................................3
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021 (bewerkt door
M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 509 – 542, 595 – 606, 617 – 627. ....................................3
Y. Buruma, ‘De rechtmatigheidsgetuige’, DD 2000, p. 859-874. ......................................20
A.A. Franken, ‘Regels voor het strafdossier’, DD 2010, p. 403 e.v. ...................................23
M. Samadi, Normering en toezicht in de opsporing: Een onderzoek naar de normering van
het strafvorderlijk optreden van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek
en het toezicht op de naleving van deze normen (dissertatie Leiden), Den Haag: Boom
Juridisch 2020, p. 377-405 (hoofdstuk 10) ........................................................................29
De burger in de heimelijke opsporing ...............................................................37
S.L.J. Janssen, ‘Partner in prosecution: de terugkeer van de criminele burger in de
opsporing’, NJB 2020, p. 2376-2383. ................................................................................37
B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak. Een
analyse van de regelgeving omtrent criminele burgerinfiltratie aan de hand van de
Vidarzaak’, DD 2023/6. ..................................................................................................... 42
E.M. Moerman, Inburgeren in de opsporing. Over de juridische positie van de burger in de
opsporing van strafbare feiten, Erasmus Universiteit 2016, p. 102 – 147. ........................49
M. Lochs, 'Uitlokking door burgers en de (on)bruikbaarheid van het daardoor verkregen
bewijsmateriaal', AA 2022, p. 177-184 .............................................................................58
Digitale heimelijke opsporing............................................................................63
R.M. te Molder, M.J. Dubelaar, M.I. Fedorova, S.M.A. Lestrade & T.F. Walree, ‘Naar een
duidelijker juridisch kader voor geautomatiseerde data-analyse in de opsporing’,
Computerrecht 2023-2, 110-117........................................................................................64
W. Schermer & M. Galic, 'Biedt de Wet politiegegevens een stelsel van ‘end-to-end’
privacywaarborgen?', NTS 2022/38, p. 167-177. ..............................................................69
Werken onder dekmantel .................................................................................76
J.H. Crijns & M.J. Dubelaar, ‘Mr. Big een maatje te groot voor Nederland? Over de
toelaatbaarheid en de normering van undercoveroperaties’, Ars Aequi 2020, p. 748 e.v. 76
E.W. Kruisbergen e.a., Werken onder dekmantel, Regulering, uitvoering en resultaten van
undercovertrajecten (WODC-reeks onderzoek en beleid 282), Den Haag: Boom Juridisch
2010, hoofdstuk 2. ......................................................................................................... 84
(Anonieme) getuigen en de kroongetuige .........................................................95
1
, J.L.M. Boek & A.M. van Hoorn, ‘Bedreigde getuigen binnen en buiten de strafvordering’, DD
1995, p. 1041-1055. ......................................................................................................... 96
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021 (bewerkt door
M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 410 – 421, 839 – 848. ...................................................102
S.L.J. Janssen, ‘De kroongetuige: een tussenstand’, Strafblad 2019/31. .........................114
J. Crijns, M. Dubelaar & K. Pitcher, ‘Overgeleverd aan de wolven? De toekomst van de
kroongetuige in het Nederlands strafproces’, NJB 2018/1099. ........................................122
Wetsvoorstel en memorie van toelichting verbetering kroongetuigenregeling, te
raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/verbeteringkroongetuigenregeling/b1.
........................................................................................................................................ 129
AIVD .............................................................................................................. 138
S. Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Deventer: Kluwer 2014, p. 183-235 (let op:
in 2017 is een nieuwe WIV in werking getreden). ...........................................................138
196-246........................................................................................................................... 138
TCI ................................................................................................................ 147
S. Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Deventer: Kluwer 2014, p. 91-138 ........147
2
,Heimelijke opsporing algemeen
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021
(bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 509 – 542, 595 – 606, 617 – 627.
Door vrijwel de gehele wettelijke regeling loopt een driedeling:
- de klassieke opsporing naar aanleiding van een verdenking;
- de vroegsporing van in georganiseerd verband beraamde of gepleegde criminaliteit;
- de opsporing op basis van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
De materiële toepassingsvoorwaarden verschillen per fase. In de klassieke opsporing staat
doorgaans een concrete verdenking centraal. Voor vroegsporing is veelal vereist dat uit
feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband
ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Bij terrorisme heeft de wetgever vaak de
lagere drempel van aanwijzingen voldoende geacht. Naarmate een bevoegdheid ingrijpender
is, gelden aanvullende voorwaarden, zoals een zwaardere delictsdrempel, het vereiste dat
het onderzoek de bevoegdheid dringend vordert en voorafgaande betrokkenheid van de
rechter-commissaris.
Opnemen van vertrouwelijke communicatie
De artikelen 126l, 126s en 126zf Sv regelen het met een technisch hulpmiddel opnemen
van vertrouwelijke communicatie. Onder vertrouwelijke communicatie wordt verstaan de
uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen die in beslotenheid plaatsvindt. Er
moet dus communicatie met een ander plaatsvinden. Het registreren van gegevens die
iemand uitsluitend voor zichzelf in een computer invoert, valt niet onder deze bevoegdheid.
De regeling is technologie-onafhankelijk geformuleerd. Zij omvat niet alleen mondelinge
gesprekken, maar ook andere besloten communicatievormen. Zo kan een keylogger worden
gebruikt om de inhoud van een bericht vast te leggen voordat het wordt versleuteld en
verzonden. Wanneer het versleutelde bericht reeds via een aanbieder wordt verzonden, kan
daarentegen de regeling inzake het opnemen van communicatie via een communicatiedienst
van toepassing zijn.
De wettelijke bevoegdheid betreft het opnemen en niet uitsluitend het onderscheppen of
beluisteren. Dat houdt verband met de controleerbaarheid van het opsporingsoptreden.
Wanneer uitsluitend wordt meegeluisterd zonder dat de communicatie wordt geregistreerd,
kan achteraf niet naar behoren worden vastgesteld wat is gehoord en hoe het materiaal is
verkregen. Het gebruikte technische hulpmiddel moet daarom zodanig zijn ingericht dat de
opnamen niet naar believen door de uitvoerende ambtenaren kunnen worden verwijderd.
Vertrouwelijkheid ontbreekt wanneer de communicatie in het openbaar plaatsvindt. Een
opsporingsambtenaar die in een café een gesprek van andere bezoekers opvangt, behoeft
daarom niet zonder meer een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. De
vertrouwelijkheid kan wel eenzijdig worden geschonden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake
wanneer een infiltrant met medeweten van de politie opnameapparatuur draagt, terwijl zijn
gesprekspartner niet weet dat het gesprek wordt geregistreerd. Voor toepassing van de
bevoegdheid geldt steeds dat het onderzoek haar dringend moet vorderen. Dit geeft
uitdrukking aan subsidiariteit: wanneer een minder ingrijpend middel volstaat, mag niet tot
het opnemen van vertrouwelijke communicatie worden overgegaan.
Voor het aanbrengen van technische apparatuur kan het noodzakelijk zijn heimelijk een
plaats te betreden. De officier van justitie kan daartoe toestemming verlenen, ook wanneer
het een woning betreft. Voor het heimelijk binnentreden van een woning gelden verzwaarde
3
, materiële voorwaarden. In de klassieke opsporing moet het onderzoek dit dringend vorderen
en moet de verdenking betrekking hebben op een misdrijf waarop acht jaar gevangenisstraf
of meer is gesteld. Bij vroegsporing moet het gaan om in georganiseerd verband beraamde
of gepleegde misdrijven waarop zes jaar of meer is gesteld. Bij terrorisme gelden
aanwijzingen van een terroristisch misdrijf en het vereiste dat het onderzoek de bevoegdheid
dringend vordert.
De bevoegdheid wordt door opsporingsambtenaren uitgevoerd op bevel van de officier van
justitie. De officier heeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris
nodig. Die machtiging moet alle onderdelen van het voorgenomen optreden dekken,
waaronder zo nodig het heimelijk binnentreden in een woning. De bevelsbevoegdheid van de
officier onderstreept diens verantwoordelijkheid voor de opsporing, terwijl de voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris een onafhankelijke toets vormt die wegens de
ingrijpendheid van het middel noodzakelijk wordt geacht.
De rechter-commissaris beoordeelt of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan en of de
beginselen van een behoorlijk strafproces niet worden geschonden. Zijn taak is dus niet
beperkt tot een zuiver formele controle. De opname kan zich richten op een verdachte, maar
ook op derden. In de klassieke opsporing en bij terrorisme is niet vereist dat de verdachte of
de persoon ten aanzien van wie aanwijzingen bestaan zelf aan de communicatie deelneemt.
Zo kan het relevant zijn een gesprek op te nemen tussen personen die door een
drugshandelaar worden ingeschakeld, zonder dat zij zelf als verdachte gelden.
In de klassieke opsporing moet sprake zijn van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1
Sv dat naar zijn aard of in samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In de vroegsporing geldt het criterium van het in
georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Bij terrorisme zijn
aanwijzingen van een terroristisch misdrijf voldoende. Een bevel geldt maximaal vier weken
en kan telkens voor ten hoogste vier weken worden verlengd. Ook voor de verlenging is een
machtiging van de rechter-commissaris vereist. Het bevel moet in beginsel schriftelijk
worden gegeven. Alleen bij dringende noodzaak kan aanvankelijk een mondeling bevel
worden gegeven, dat binnen drie dagen op schrift moet worden gesteld. Wanneer het bevel
mede ziet op het heimelijk betreden van een woning, is een mondeling bevel niet
toegestaan. Van de uitvoering moet binnen drie dagen proces-verbaal worden opgemaakt.
Onderzoek van communicatie via een aanbieder van een communicatiedienst
De regeling voor het onderzoek van communicatie via een aanbieder omvat aanzienlijk meer
dan de klassieke telefoontap. Zij ziet op communicatie via telefonie, internet, e-mail,
bedrijfsnetwerken en andere diensten waarmee gebruikers door middel van
geautomatiseerde werken communiceren. Een aanbieder van een communicatiedienst is
degene die beroeps- of bedrijfsmatig gebruikers in staat stelt met behulp van een
geautomatiseerd werk te communiceren of die ten behoeve van die dienst gegevens
verwerkt of opslaat. Daaronder vallen telefoon- en internetaanbieders, beheerders van
bedrijfsnetwerken en onder omstandigheden beheerders van websites.
De gebruiker is degene die met de aanbieder een overeenkomst heeft gesloten of feitelijk
van de dienst gebruikmaakt. Ook een werknemer die het interne communicatienetwerk van
zijn werkgever gebruikt, kan daarom als gebruiker gelden. Het opnemen van telefoon- en
internetcommunicatie vormt een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en op het
communicatiegeheim. Tegelijkertijd vindt ook criminaliteit in toenemende mate door middel
4
Inhoudsopgave
Heimelijke opsporing algemeen ..........................................................................3
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021 (bewerkt door
M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 509 – 542, 595 – 606, 617 – 627. ....................................3
Y. Buruma, ‘De rechtmatigheidsgetuige’, DD 2000, p. 859-874. ......................................20
A.A. Franken, ‘Regels voor het strafdossier’, DD 2010, p. 403 e.v. ...................................23
M. Samadi, Normering en toezicht in de opsporing: Een onderzoek naar de normering van
het strafvorderlijk optreden van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek
en het toezicht op de naleving van deze normen (dissertatie Leiden), Den Haag: Boom
Juridisch 2020, p. 377-405 (hoofdstuk 10) ........................................................................29
De burger in de heimelijke opsporing ...............................................................37
S.L.J. Janssen, ‘Partner in prosecution: de terugkeer van de criminele burger in de
opsporing’, NJB 2020, p. 2376-2383. ................................................................................37
B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak. Een
analyse van de regelgeving omtrent criminele burgerinfiltratie aan de hand van de
Vidarzaak’, DD 2023/6. ..................................................................................................... 42
E.M. Moerman, Inburgeren in de opsporing. Over de juridische positie van de burger in de
opsporing van strafbare feiten, Erasmus Universiteit 2016, p. 102 – 147. ........................49
M. Lochs, 'Uitlokking door burgers en de (on)bruikbaarheid van het daardoor verkregen
bewijsmateriaal', AA 2022, p. 177-184 .............................................................................58
Digitale heimelijke opsporing............................................................................63
R.M. te Molder, M.J. Dubelaar, M.I. Fedorova, S.M.A. Lestrade & T.F. Walree, ‘Naar een
duidelijker juridisch kader voor geautomatiseerde data-analyse in de opsporing’,
Computerrecht 2023-2, 110-117........................................................................................64
W. Schermer & M. Galic, 'Biedt de Wet politiegegevens een stelsel van ‘end-to-end’
privacywaarborgen?', NTS 2022/38, p. 167-177. ..............................................................69
Werken onder dekmantel .................................................................................76
J.H. Crijns & M.J. Dubelaar, ‘Mr. Big een maatje te groot voor Nederland? Over de
toelaatbaarheid en de normering van undercoveroperaties’, Ars Aequi 2020, p. 748 e.v. 76
E.W. Kruisbergen e.a., Werken onder dekmantel, Regulering, uitvoering en resultaten van
undercovertrajecten (WODC-reeks onderzoek en beleid 282), Den Haag: Boom Juridisch
2010, hoofdstuk 2. ......................................................................................................... 84
(Anonieme) getuigen en de kroongetuige .........................................................95
1
, J.L.M. Boek & A.M. van Hoorn, ‘Bedreigde getuigen binnen en buiten de strafvordering’, DD
1995, p. 1041-1055. ......................................................................................................... 96
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021 (bewerkt door
M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 410 – 421, 839 – 848. ...................................................102
S.L.J. Janssen, ‘De kroongetuige: een tussenstand’, Strafblad 2019/31. .........................114
J. Crijns, M. Dubelaar & K. Pitcher, ‘Overgeleverd aan de wolven? De toekomst van de
kroongetuige in het Nederlands strafproces’, NJB 2018/1099. ........................................122
Wetsvoorstel en memorie van toelichting verbetering kroongetuigenregeling, te
raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/verbeteringkroongetuigenregeling/b1.
........................................................................................................................................ 129
AIVD .............................................................................................................. 138
S. Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Deventer: Kluwer 2014, p. 183-235 (let op:
in 2017 is een nieuwe WIV in werking getreden). ...........................................................138
196-246........................................................................................................................... 138
TCI ................................................................................................................ 147
S. Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Deventer: Kluwer 2014, p. 91-138 ........147
2
,Heimelijke opsporing algemeen
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2021
(bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans), p. 509 – 542, 595 – 606, 617 – 627.
Door vrijwel de gehele wettelijke regeling loopt een driedeling:
- de klassieke opsporing naar aanleiding van een verdenking;
- de vroegsporing van in georganiseerd verband beraamde of gepleegde criminaliteit;
- de opsporing op basis van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
De materiële toepassingsvoorwaarden verschillen per fase. In de klassieke opsporing staat
doorgaans een concrete verdenking centraal. Voor vroegsporing is veelal vereist dat uit
feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband
ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Bij terrorisme heeft de wetgever vaak de
lagere drempel van aanwijzingen voldoende geacht. Naarmate een bevoegdheid ingrijpender
is, gelden aanvullende voorwaarden, zoals een zwaardere delictsdrempel, het vereiste dat
het onderzoek de bevoegdheid dringend vordert en voorafgaande betrokkenheid van de
rechter-commissaris.
Opnemen van vertrouwelijke communicatie
De artikelen 126l, 126s en 126zf Sv regelen het met een technisch hulpmiddel opnemen
van vertrouwelijke communicatie. Onder vertrouwelijke communicatie wordt verstaan de
uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen die in beslotenheid plaatsvindt. Er
moet dus communicatie met een ander plaatsvinden. Het registreren van gegevens die
iemand uitsluitend voor zichzelf in een computer invoert, valt niet onder deze bevoegdheid.
De regeling is technologie-onafhankelijk geformuleerd. Zij omvat niet alleen mondelinge
gesprekken, maar ook andere besloten communicatievormen. Zo kan een keylogger worden
gebruikt om de inhoud van een bericht vast te leggen voordat het wordt versleuteld en
verzonden. Wanneer het versleutelde bericht reeds via een aanbieder wordt verzonden, kan
daarentegen de regeling inzake het opnemen van communicatie via een communicatiedienst
van toepassing zijn.
De wettelijke bevoegdheid betreft het opnemen en niet uitsluitend het onderscheppen of
beluisteren. Dat houdt verband met de controleerbaarheid van het opsporingsoptreden.
Wanneer uitsluitend wordt meegeluisterd zonder dat de communicatie wordt geregistreerd,
kan achteraf niet naar behoren worden vastgesteld wat is gehoord en hoe het materiaal is
verkregen. Het gebruikte technische hulpmiddel moet daarom zodanig zijn ingericht dat de
opnamen niet naar believen door de uitvoerende ambtenaren kunnen worden verwijderd.
Vertrouwelijkheid ontbreekt wanneer de communicatie in het openbaar plaatsvindt. Een
opsporingsambtenaar die in een café een gesprek van andere bezoekers opvangt, behoeft
daarom niet zonder meer een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. De
vertrouwelijkheid kan wel eenzijdig worden geschonden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake
wanneer een infiltrant met medeweten van de politie opnameapparatuur draagt, terwijl zijn
gesprekspartner niet weet dat het gesprek wordt geregistreerd. Voor toepassing van de
bevoegdheid geldt steeds dat het onderzoek haar dringend moet vorderen. Dit geeft
uitdrukking aan subsidiariteit: wanneer een minder ingrijpend middel volstaat, mag niet tot
het opnemen van vertrouwelijke communicatie worden overgegaan.
Voor het aanbrengen van technische apparatuur kan het noodzakelijk zijn heimelijk een
plaats te betreden. De officier van justitie kan daartoe toestemming verlenen, ook wanneer
het een woning betreft. Voor het heimelijk binnentreden van een woning gelden verzwaarde
3
, materiële voorwaarden. In de klassieke opsporing moet het onderzoek dit dringend vorderen
en moet de verdenking betrekking hebben op een misdrijf waarop acht jaar gevangenisstraf
of meer is gesteld. Bij vroegsporing moet het gaan om in georganiseerd verband beraamde
of gepleegde misdrijven waarop zes jaar of meer is gesteld. Bij terrorisme gelden
aanwijzingen van een terroristisch misdrijf en het vereiste dat het onderzoek de bevoegdheid
dringend vordert.
De bevoegdheid wordt door opsporingsambtenaren uitgevoerd op bevel van de officier van
justitie. De officier heeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris
nodig. Die machtiging moet alle onderdelen van het voorgenomen optreden dekken,
waaronder zo nodig het heimelijk binnentreden in een woning. De bevelsbevoegdheid van de
officier onderstreept diens verantwoordelijkheid voor de opsporing, terwijl de voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris een onafhankelijke toets vormt die wegens de
ingrijpendheid van het middel noodzakelijk wordt geacht.
De rechter-commissaris beoordeelt of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan en of de
beginselen van een behoorlijk strafproces niet worden geschonden. Zijn taak is dus niet
beperkt tot een zuiver formele controle. De opname kan zich richten op een verdachte, maar
ook op derden. In de klassieke opsporing en bij terrorisme is niet vereist dat de verdachte of
de persoon ten aanzien van wie aanwijzingen bestaan zelf aan de communicatie deelneemt.
Zo kan het relevant zijn een gesprek op te nemen tussen personen die door een
drugshandelaar worden ingeschakeld, zonder dat zij zelf als verdachte gelden.
In de klassieke opsporing moet sprake zijn van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1
Sv dat naar zijn aard of in samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In de vroegsporing geldt het criterium van het in
georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Bij terrorisme zijn
aanwijzingen van een terroristisch misdrijf voldoende. Een bevel geldt maximaal vier weken
en kan telkens voor ten hoogste vier weken worden verlengd. Ook voor de verlenging is een
machtiging van de rechter-commissaris vereist. Het bevel moet in beginsel schriftelijk
worden gegeven. Alleen bij dringende noodzaak kan aanvankelijk een mondeling bevel
worden gegeven, dat binnen drie dagen op schrift moet worden gesteld. Wanneer het bevel
mede ziet op het heimelijk betreden van een woning, is een mondeling bevel niet
toegestaan. Van de uitvoering moet binnen drie dagen proces-verbaal worden opgemaakt.
Onderzoek van communicatie via een aanbieder van een communicatiedienst
De regeling voor het onderzoek van communicatie via een aanbieder omvat aanzienlijk meer
dan de klassieke telefoontap. Zij ziet op communicatie via telefonie, internet, e-mail,
bedrijfsnetwerken en andere diensten waarmee gebruikers door middel van
geautomatiseerde werken communiceren. Een aanbieder van een communicatiedienst is
degene die beroeps- of bedrijfsmatig gebruikers in staat stelt met behulp van een
geautomatiseerd werk te communiceren of die ten behoeve van die dienst gegevens
verwerkt of opslaat. Daaronder vallen telefoon- en internetaanbieders, beheerders van
bedrijfsnetwerken en onder omstandigheden beheerders van websites.
De gebruiker is degene die met de aanbieder een overeenkomst heeft gesloten of feitelijk
van de dienst gebruikmaakt. Ook een werknemer die het interne communicatienetwerk van
zijn werkgever gebruikt, kan daarom als gebruiker gelden. Het opnemen van telefoon- en
internetcommunicatie vormt een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en op het
communicatiegeheim. Tegelijkertijd vindt ook criminaliteit in toenemende mate door middel
4
