AANTEKENINGEN
LITERATUUR EN
JURISPRUDENTIE
Overheid en Privaatrecht
, Bijeenkomst 1 – Bestuursrecht en Privaatrecht: (al)gemene
rechtsregels
Literatuur
M.W. en M. Scheltema: Gemeenschappelijk recht: Hoofdstuk 1 en 2
1. Bestuursrecht en Privaatrecht
1.1 Inleiding
- De grens tussen beide rechtsgebieden is onduidelijk. Privaatrecht kan op verschillende
manieren een rol spelen in de verhouding burger en overheid. Bestuursrecht kijkt soms hoe
het in het privaatrecht geregeld is.
- Eenheid en overtuigingskracht van het recht is groter als beide rechtsgebieden naar elkaar
toe bewegen en niet te veel verschillen.
1.2 De uitgangspunten van dit boek
- Bestuursrecht en privaatrecht zijn onderscheiden en naast elkaar staande rechtsgebieden,
maar er bestaat in de huidige tijd een toenemende behoefte aan convergentie tussen de
gebieden. Regels uit het ene rechtsgebied lenen zich soms voor het andere.
- Vanuit rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is het belangrijk dat de rechtsgebieden niet meer
verschillen vertonen dan noodzakelijk.
- Consumentenbescherming of arbeidsrecht zijn gaan lijken op bestuursrecht. Toenadering is
ook voordelig voor de geprivatiseerde overheden. Waarin verschilt de verhouding
burger/overheid in t.o.v. burger/bank?
2. Algemene rechtsregels
2.1 Inleiding
- Aantal algemene regels of rechtsbeginselen die voor beide rechtsgebieden als
gemeenschappelijk kunnen worden aangemerkt. Vaak alleen codificatie hiervan in het
privaatrecht, omdat dit ouder is.
- Rechtsbeginselen die niet zijn gecodificeerd in het bestuursrecht, kunnen analoog worden
toegepast op het bestuursrecht.
2.2 De verhouding tussen materieel recht en procesrecht
2.2.1 Algemeen
- Toegang tot de rechter: 3:296 BW en 6 EVRM. Wanneer het niet bij de bestuursrechter kan,
dan de burgerlijke rechter: 112 lid 1 Gw. Bestuursrechtgevallen: 8:1 en 8:88 Awb.
2.2.2 Soorten vorderingen
- Niet nakomen van een (bestuursrechtelijke) verplichting: 6:74 en 6:162 BW.
Bestuursrechtelijke mogelijkheden zijn langzamerhand uitgebreid: 8:72 en 8:41a Awb.
Tegenwoordig afzonderlijke verzoekschriftprocedure: titel 8:4 Awb.
- Bevoegdheden van de rechter: wat kan men vorderen bij de bestuursrechter?
2.2.3 Rechtssubjecten
- Optreden van personen in functie bij het bestuursrecht. Hierbij is ook behoefte aan regels
over handelingsbekwaamheid (boek 1 BW). Doorgaans weinig problemen bij dit onderwerp.
Pagina 1 van 39
,Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 14-17 (MvT bij Awb 4 e tranche)
3. De verhouding van de Awb tot het BW
3.1 Algemene uitgangspunten
- Voorbeeld is het mandaat uit de Awb, waarbij aansluiting is gezocht bij de volmacht.
- Verhouding tussen overheid en burger is niet altijd bestuursrechtelijk van aard. Bijvoorbeeld
de overheid als huurder. Bij uitvoeren van publieke taak ligt dit weer anders.
- 1. Primair zijn regels in het BW geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen.
- 2. Nodeloze verschillen moeten worden vermeden.
3.2 Toepasselijkheid van het BW in het bestuursrecht
- Onrechtmatige daad wordt als vanzelfsprekendheid beschouwd bij onrechtmatig
overheidsoptreden, maar dit was niet altijd zo.
- Bij andere onderwerpen is dit minder vanzelfsprekend. Schakelbepalingen in Boek 3 BW, dus
niet rechtstreeks van toepassing, maar in bepaalde gevallen lenen ze zich voor dat
rechtsgebied.
- In beginsel gelden ze voor de terreinen die door de wetten worden bestreken, maar ze
kunnen overeenkomstige toepassing hebben.
3.3 Geen nodeloze verschillen tussen BW en Awb
- Veelvuldige rechtsfiguren met sterke onderlinge gelijkenis. Indien de eigen aard van het
bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet in beginsel bij het
BW worden aangesloten.
P.J. Huisman & F.J. Van Ommeren: Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen:
Hoofdstuk 2, 9
2. De verhouding tussen publiek- en privaatrecht: geschiedenis en visievorming
2.1 Inleiding
- Klassiek-liberale achtergrond, onderscheid, verband met rechtvaardigheid,
Romeinsrechtelijke wortels, moderne tijd.
2.2 Het hoofdonderscheid (‘summa divisio’)
- Hoofdonderscheid van onze rechtsorde. The grand dichotomy/the great divide.
- (Klassiek) liberale rechtsstaat en sociale rechtsstaat.
2.3 Rechtvaardigheid
- Publiek: toedelingsrechtvaardigheid, privaat: ruilrechtvaardigheid/gelijkmakende of
(ver)effende rechtvaardigheid. Privaatrecht heeft behoudend karakter en houdt zich
fundamenteel niet met (her)verdeling bezig.
- Verschuiving binnen privaatrecht van individuele autonomie naar solidariteit? Burgerlijk
recht wordt geconfronteerd met verdelende rechtvaardigheid.
2.4 Romeins recht
- Onderscheid was van ondergeschikte betekenis, maar werd wel al gemaakt. Publiekrecht
betrekking op de inrichting van de Romeinse staat, privaatrecht op belang individuele
burgers.
2.5 De scheiding van publiek- en privaatrecht
- Invloedrijk gedachtegoed van Thorbecke. Eerste hoofdindeling van het hele objectieve recht.
Maar verhouding hoeft niet statisch te zijn. Staatsrecht werd fundamenteel afgescheiden.
Uitkristallisering van het bestuursrecht kwam pas later.
2.6 De overheid in het privaatrecht
- Mag de overheid het privaatrecht gebruiken of moet dit worden gescheiden?
Pagina 2 van 39
, 2.7 De traditionele visie op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht
2.7.1 Gemene rechtsleer
- Privaatrecht is het algemene recht, dat altijd geldt voor zover
het bestuursrecht er niet aan derogeert, dat wil zeggen: er
geen inbreuken op maakt. Bestuursrecht is bijzonderder.
- Voor veel zaken gold deze gemene leer nog lang.
2.7.2 Gemengde rechtsleer
- In één rechtsverhouding kunnen zowel normen van
publiekrechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van
toepassing zijn.
- De overheid is – ook voor privaatrechtelijke optreden –
gebonden aan de normen van publiekrechtelijke herkomst
(abbb en grondrechten)
2.7.3 Tweewegenleer
- De overheid mag de privaatrechtelijke weg bewandelen,
tenzij de publiekrechtelijke regeling daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.
2.8 Andere visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht
- Benadering van de Awb-wetgever:
o
- Nieuwe aanpak bestuursrechtspraak:
o
o
- Onrechtmatige overheidsdaad:
o
o
- Overheidsrechtspersoon:
o
Pagina 3 van 39
LITERATUUR EN
JURISPRUDENTIE
Overheid en Privaatrecht
, Bijeenkomst 1 – Bestuursrecht en Privaatrecht: (al)gemene
rechtsregels
Literatuur
M.W. en M. Scheltema: Gemeenschappelijk recht: Hoofdstuk 1 en 2
1. Bestuursrecht en Privaatrecht
1.1 Inleiding
- De grens tussen beide rechtsgebieden is onduidelijk. Privaatrecht kan op verschillende
manieren een rol spelen in de verhouding burger en overheid. Bestuursrecht kijkt soms hoe
het in het privaatrecht geregeld is.
- Eenheid en overtuigingskracht van het recht is groter als beide rechtsgebieden naar elkaar
toe bewegen en niet te veel verschillen.
1.2 De uitgangspunten van dit boek
- Bestuursrecht en privaatrecht zijn onderscheiden en naast elkaar staande rechtsgebieden,
maar er bestaat in de huidige tijd een toenemende behoefte aan convergentie tussen de
gebieden. Regels uit het ene rechtsgebied lenen zich soms voor het andere.
- Vanuit rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is het belangrijk dat de rechtsgebieden niet meer
verschillen vertonen dan noodzakelijk.
- Consumentenbescherming of arbeidsrecht zijn gaan lijken op bestuursrecht. Toenadering is
ook voordelig voor de geprivatiseerde overheden. Waarin verschilt de verhouding
burger/overheid in t.o.v. burger/bank?
2. Algemene rechtsregels
2.1 Inleiding
- Aantal algemene regels of rechtsbeginselen die voor beide rechtsgebieden als
gemeenschappelijk kunnen worden aangemerkt. Vaak alleen codificatie hiervan in het
privaatrecht, omdat dit ouder is.
- Rechtsbeginselen die niet zijn gecodificeerd in het bestuursrecht, kunnen analoog worden
toegepast op het bestuursrecht.
2.2 De verhouding tussen materieel recht en procesrecht
2.2.1 Algemeen
- Toegang tot de rechter: 3:296 BW en 6 EVRM. Wanneer het niet bij de bestuursrechter kan,
dan de burgerlijke rechter: 112 lid 1 Gw. Bestuursrechtgevallen: 8:1 en 8:88 Awb.
2.2.2 Soorten vorderingen
- Niet nakomen van een (bestuursrechtelijke) verplichting: 6:74 en 6:162 BW.
Bestuursrechtelijke mogelijkheden zijn langzamerhand uitgebreid: 8:72 en 8:41a Awb.
Tegenwoordig afzonderlijke verzoekschriftprocedure: titel 8:4 Awb.
- Bevoegdheden van de rechter: wat kan men vorderen bij de bestuursrechter?
2.2.3 Rechtssubjecten
- Optreden van personen in functie bij het bestuursrecht. Hierbij is ook behoefte aan regels
over handelingsbekwaamheid (boek 1 BW). Doorgaans weinig problemen bij dit onderwerp.
Pagina 1 van 39
,Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 14-17 (MvT bij Awb 4 e tranche)
3. De verhouding van de Awb tot het BW
3.1 Algemene uitgangspunten
- Voorbeeld is het mandaat uit de Awb, waarbij aansluiting is gezocht bij de volmacht.
- Verhouding tussen overheid en burger is niet altijd bestuursrechtelijk van aard. Bijvoorbeeld
de overheid als huurder. Bij uitvoeren van publieke taak ligt dit weer anders.
- 1. Primair zijn regels in het BW geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen.
- 2. Nodeloze verschillen moeten worden vermeden.
3.2 Toepasselijkheid van het BW in het bestuursrecht
- Onrechtmatige daad wordt als vanzelfsprekendheid beschouwd bij onrechtmatig
overheidsoptreden, maar dit was niet altijd zo.
- Bij andere onderwerpen is dit minder vanzelfsprekend. Schakelbepalingen in Boek 3 BW, dus
niet rechtstreeks van toepassing, maar in bepaalde gevallen lenen ze zich voor dat
rechtsgebied.
- In beginsel gelden ze voor de terreinen die door de wetten worden bestreken, maar ze
kunnen overeenkomstige toepassing hebben.
3.3 Geen nodeloze verschillen tussen BW en Awb
- Veelvuldige rechtsfiguren met sterke onderlinge gelijkenis. Indien de eigen aard van het
bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet in beginsel bij het
BW worden aangesloten.
P.J. Huisman & F.J. Van Ommeren: Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen:
Hoofdstuk 2, 9
2. De verhouding tussen publiek- en privaatrecht: geschiedenis en visievorming
2.1 Inleiding
- Klassiek-liberale achtergrond, onderscheid, verband met rechtvaardigheid,
Romeinsrechtelijke wortels, moderne tijd.
2.2 Het hoofdonderscheid (‘summa divisio’)
- Hoofdonderscheid van onze rechtsorde. The grand dichotomy/the great divide.
- (Klassiek) liberale rechtsstaat en sociale rechtsstaat.
2.3 Rechtvaardigheid
- Publiek: toedelingsrechtvaardigheid, privaat: ruilrechtvaardigheid/gelijkmakende of
(ver)effende rechtvaardigheid. Privaatrecht heeft behoudend karakter en houdt zich
fundamenteel niet met (her)verdeling bezig.
- Verschuiving binnen privaatrecht van individuele autonomie naar solidariteit? Burgerlijk
recht wordt geconfronteerd met verdelende rechtvaardigheid.
2.4 Romeins recht
- Onderscheid was van ondergeschikte betekenis, maar werd wel al gemaakt. Publiekrecht
betrekking op de inrichting van de Romeinse staat, privaatrecht op belang individuele
burgers.
2.5 De scheiding van publiek- en privaatrecht
- Invloedrijk gedachtegoed van Thorbecke. Eerste hoofdindeling van het hele objectieve recht.
Maar verhouding hoeft niet statisch te zijn. Staatsrecht werd fundamenteel afgescheiden.
Uitkristallisering van het bestuursrecht kwam pas later.
2.6 De overheid in het privaatrecht
- Mag de overheid het privaatrecht gebruiken of moet dit worden gescheiden?
Pagina 2 van 39
, 2.7 De traditionele visie op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht
2.7.1 Gemene rechtsleer
- Privaatrecht is het algemene recht, dat altijd geldt voor zover
het bestuursrecht er niet aan derogeert, dat wil zeggen: er
geen inbreuken op maakt. Bestuursrecht is bijzonderder.
- Voor veel zaken gold deze gemene leer nog lang.
2.7.2 Gemengde rechtsleer
- In één rechtsverhouding kunnen zowel normen van
publiekrechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van
toepassing zijn.
- De overheid is – ook voor privaatrechtelijke optreden –
gebonden aan de normen van publiekrechtelijke herkomst
(abbb en grondrechten)
2.7.3 Tweewegenleer
- De overheid mag de privaatrechtelijke weg bewandelen,
tenzij de publiekrechtelijke regeling daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.
2.8 Andere visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht
- Benadering van de Awb-wetgever:
o
- Nieuwe aanpak bestuursrechtspraak:
o
o
- Onrechtmatige overheidsdaad:
o
o
- Overheidsrechtspersoon:
o
Pagina 3 van 39
