Notities Onderwijsgroepen O&P 2021
Overheid en Privaatrecht
Week 1 – Bestuursrecht en privaatrecht; Algemene rechtsregels
1. Publiekrecht of privaatrecht?
Het grootste karakteristiek van publiek- en privaatrecht is gelegen in de rechtsverhouding
die het gebied behelst. Het publiekrecht regelt de verhouding tussen bestuur en burger,
waarbij er een duidelijk machtsverschil is tussen beide partijen. Het privaatrecht behelst
de verhouding tussen twee gelijkwaardige contractspartijen.
Zowel het Burgerlijk Wetboek als de Awb hebben een gelaagde structuur. In het
publiekrecht is er zo goed als geen contractsvrijheid, in tegenstelling tot het privaatrecht.
Bij het publiekrecht betreft het voornamelijk eenzijdige handelingen, bij het privaatrecht
gaat het in beginsel altijd om meerzijdige rechtshandelingen.
Het bestuursrecht heeft een sterke rechtsbeschermende functie, het beoogt te
voorkomen dat de burger machteloos staat tegenover het sterkere bestuur en beoogt
willekeur door het bestuur te voorkomen.
Privaatrecht Publiekrecht
Horizontale verhouding: tussen burgers Verticale verhouding: tussen burger en
onderling bestuur
Gelijkwaardige contractspartijen Geen gelijkwaardige contractspartijen; het
bestuur kan eenzijdig de rechtspositie van
de burger wijzigen
Minder sterke rechtsbescherming dan in Sterke rechtsbescherming voor de burger
het bestuursrecht
Grenzen van de wet moeten in acht Bestuur dient zich te houden aan de
worden genomen algemene beginselen van behoorlijk
bestuur
Recht is lijdelijker, houdt zich redelijk Rechter is leidend, als extra controle op de
afzijdig en gaat af op hetgeen de partijen overheid, burger beter beschermd
hebben aangedragen
Het gebruik van privaatrecht door de overheid heeft zowel voor- als nadelen. Het gebruik
van privaatrecht door de overheid kan positief zijn, in die zin dat bepaalde leerstukken uit
het privaatrecht zich lenen voor bepaalde situaties, ook wanneer de rechtsverhoudingen
in beginsel worden behelsd door het bestuursrecht. Door het privaatrecht toe te passen
wordt er rekening gehouden met de eenheid van het rechtssysteem. Een nadeel is dat de
overheid op deze manier het legaliteitsbeginsel op een bepaalde manier kan omzeilen.
Door de privaatrechtelijke weg te bewandelen hoeft er namelijk geen wettelijke grondslag
te zijn voor het bestuurshandelen. De overheid moet zich echter wel altijd houden aan de
grondrechten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zo volgt uit de arresten
Amsterdam/Ikon en Rasti Rostelli. Een ander nadeel is dat er minder waarborgen zijn om
de burger te beschermen tegen het bestuur in het privaatrecht. Er is namelijk sprake van
een civielrechtelijke overeenkomst in plaats van een besluit. Er kan dus geen bezwaar
, Notities Onderwijsgroepen O&P 2021
worden gemaakt tegen een dergelijke overeenkomst. Daarnaast liggen de kosten in een
civiele procedure doorgaans hoger, mede door verplichte procesvertegenwoordiging. In
het civiele recht hoeft daarnaast geen rekening gehouden te worden met
derdenbelangen, wat in het publiekrecht wel zo is.
2. Gemeenschappelijkheden in publiek- en
privaatrecht
Gemeenschappelijke leerstukken
Nieuwe visies gaan uit van het uitgangspunt dat er een principieel onderscheid gemaakt
moet worden tussen het privaatrecht en het bestuursrecht. In de gemeenschappelijke
rechtsleer staat voorop dat de regels van het BW en de regels van het bestuursrecht
ieder een eigen aard hebben. Deze regels gelden primair voor het eigen rechtsgebied. Dit
neemt niet weg dat in bepaalde gevallen regels in het ene rechtsgebied van
overeenkomstige toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied. Dit uitgangspunt
neemt niet weg dat er gestreefd moet worden naar gemeenschappelijke regels, zoals
gemeenschappelijke uitgangspunten etc.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat ook uit van een dergelijk
uitgangspunt. De Afdeling merkt bepaalde bestuurshandelingen als publiekrechtelijk aan,
hoewel ze geen wettelijke grondslag hebben. In plaats van een wettelijke grondslag
accepteert de Afdeling dat dergelijke besluiten op een publiekrechtelijk rechtsbeginsel
zijn gebaseerd. De benadering die de Afdeling hanteert, is dat zij algemene
rechtsbeginselen traceert en vervolgens vaststelt in hoeverre deze van publiekrechtelijke
aard zijn. Deze benadering kan ook worden toegepast op algemene rechtsfiguren. Deze
rechtsfiguren kunnen afhankelijk van de situatie, een publiekrechtelijk of een
privaatrechtelijk karakter hebben. al met al is het grote verschil dat rechtsbeginselen en
rechtsfiguren die in de gemene rechtsleer als typisch privaatrechtelijk worden opgevat, in
de nieuwe benadering als de algemene rechtsbeginselen en rechtsfiguren worden
beschouwd die afhankelijk van de rechtsverhouding waarin ze van toepassing zijn als
publiek- of privaatrechtelijk worden aangemerkt.
- Onrechtmatige daad en schadevergoeding
- Onverschuldigde betaling (voor zover uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet
niet het tegendeel voortvloeit)
- Gerechtvaardigd vertrouwen (in het publiekrecht gaat dit niet altijd op wanneer er
belangen van derden in het spel zijn)
- Nakoming vorderen
- Vertegenwoordiging
Leemte in het bestuursrecht oplossen met privaatrecht?
Leemtes in het bestuursrecht doen zich nog steeds voor, omdat het bestuursrecht nog
niet volledig gecodificeerd is. In geval van een leemte kan de wetgever streven naar een
rechtstreekse of ‘overeenkomstige’ oplossing:
- Rechtstreekse toepassing; in de Awb wordt verklaard dat de BW-bepalingen
rechtstreeks van toepassing zijn in de publiekrechtelijke rechtsverhouding
- Overeenkomstige toepassing; BW-bepalingen die van overeenkomstige
toepassingen zijn zijn altijd geclausuleerd: ‘tenzij de aard van de rechtshandeling
zich daartegen verzet’. Er moet dus altijd hieraan worden getoetst.
Overheid en Privaatrecht
Week 1 – Bestuursrecht en privaatrecht; Algemene rechtsregels
1. Publiekrecht of privaatrecht?
Het grootste karakteristiek van publiek- en privaatrecht is gelegen in de rechtsverhouding
die het gebied behelst. Het publiekrecht regelt de verhouding tussen bestuur en burger,
waarbij er een duidelijk machtsverschil is tussen beide partijen. Het privaatrecht behelst
de verhouding tussen twee gelijkwaardige contractspartijen.
Zowel het Burgerlijk Wetboek als de Awb hebben een gelaagde structuur. In het
publiekrecht is er zo goed als geen contractsvrijheid, in tegenstelling tot het privaatrecht.
Bij het publiekrecht betreft het voornamelijk eenzijdige handelingen, bij het privaatrecht
gaat het in beginsel altijd om meerzijdige rechtshandelingen.
Het bestuursrecht heeft een sterke rechtsbeschermende functie, het beoogt te
voorkomen dat de burger machteloos staat tegenover het sterkere bestuur en beoogt
willekeur door het bestuur te voorkomen.
Privaatrecht Publiekrecht
Horizontale verhouding: tussen burgers Verticale verhouding: tussen burger en
onderling bestuur
Gelijkwaardige contractspartijen Geen gelijkwaardige contractspartijen; het
bestuur kan eenzijdig de rechtspositie van
de burger wijzigen
Minder sterke rechtsbescherming dan in Sterke rechtsbescherming voor de burger
het bestuursrecht
Grenzen van de wet moeten in acht Bestuur dient zich te houden aan de
worden genomen algemene beginselen van behoorlijk
bestuur
Recht is lijdelijker, houdt zich redelijk Rechter is leidend, als extra controle op de
afzijdig en gaat af op hetgeen de partijen overheid, burger beter beschermd
hebben aangedragen
Het gebruik van privaatrecht door de overheid heeft zowel voor- als nadelen. Het gebruik
van privaatrecht door de overheid kan positief zijn, in die zin dat bepaalde leerstukken uit
het privaatrecht zich lenen voor bepaalde situaties, ook wanneer de rechtsverhoudingen
in beginsel worden behelsd door het bestuursrecht. Door het privaatrecht toe te passen
wordt er rekening gehouden met de eenheid van het rechtssysteem. Een nadeel is dat de
overheid op deze manier het legaliteitsbeginsel op een bepaalde manier kan omzeilen.
Door de privaatrechtelijke weg te bewandelen hoeft er namelijk geen wettelijke grondslag
te zijn voor het bestuurshandelen. De overheid moet zich echter wel altijd houden aan de
grondrechten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zo volgt uit de arresten
Amsterdam/Ikon en Rasti Rostelli. Een ander nadeel is dat er minder waarborgen zijn om
de burger te beschermen tegen het bestuur in het privaatrecht. Er is namelijk sprake van
een civielrechtelijke overeenkomst in plaats van een besluit. Er kan dus geen bezwaar
, Notities Onderwijsgroepen O&P 2021
worden gemaakt tegen een dergelijke overeenkomst. Daarnaast liggen de kosten in een
civiele procedure doorgaans hoger, mede door verplichte procesvertegenwoordiging. In
het civiele recht hoeft daarnaast geen rekening gehouden te worden met
derdenbelangen, wat in het publiekrecht wel zo is.
2. Gemeenschappelijkheden in publiek- en
privaatrecht
Gemeenschappelijke leerstukken
Nieuwe visies gaan uit van het uitgangspunt dat er een principieel onderscheid gemaakt
moet worden tussen het privaatrecht en het bestuursrecht. In de gemeenschappelijke
rechtsleer staat voorop dat de regels van het BW en de regels van het bestuursrecht
ieder een eigen aard hebben. Deze regels gelden primair voor het eigen rechtsgebied. Dit
neemt niet weg dat in bepaalde gevallen regels in het ene rechtsgebied van
overeenkomstige toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied. Dit uitgangspunt
neemt niet weg dat er gestreefd moet worden naar gemeenschappelijke regels, zoals
gemeenschappelijke uitgangspunten etc.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat ook uit van een dergelijk
uitgangspunt. De Afdeling merkt bepaalde bestuurshandelingen als publiekrechtelijk aan,
hoewel ze geen wettelijke grondslag hebben. In plaats van een wettelijke grondslag
accepteert de Afdeling dat dergelijke besluiten op een publiekrechtelijk rechtsbeginsel
zijn gebaseerd. De benadering die de Afdeling hanteert, is dat zij algemene
rechtsbeginselen traceert en vervolgens vaststelt in hoeverre deze van publiekrechtelijke
aard zijn. Deze benadering kan ook worden toegepast op algemene rechtsfiguren. Deze
rechtsfiguren kunnen afhankelijk van de situatie, een publiekrechtelijk of een
privaatrechtelijk karakter hebben. al met al is het grote verschil dat rechtsbeginselen en
rechtsfiguren die in de gemene rechtsleer als typisch privaatrechtelijk worden opgevat, in
de nieuwe benadering als de algemene rechtsbeginselen en rechtsfiguren worden
beschouwd die afhankelijk van de rechtsverhouding waarin ze van toepassing zijn als
publiek- of privaatrechtelijk worden aangemerkt.
- Onrechtmatige daad en schadevergoeding
- Onverschuldigde betaling (voor zover uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet
niet het tegendeel voortvloeit)
- Gerechtvaardigd vertrouwen (in het publiekrecht gaat dit niet altijd op wanneer er
belangen van derden in het spel zijn)
- Nakoming vorderen
- Vertegenwoordiging
Leemte in het bestuursrecht oplossen met privaatrecht?
Leemtes in het bestuursrecht doen zich nog steeds voor, omdat het bestuursrecht nog
niet volledig gecodificeerd is. In geval van een leemte kan de wetgever streven naar een
rechtstreekse of ‘overeenkomstige’ oplossing:
- Rechtstreekse toepassing; in de Awb wordt verklaard dat de BW-bepalingen
rechtstreeks van toepassing zijn in de publiekrechtelijke rechtsverhouding
- Overeenkomstige toepassing; BW-bepalingen die van overeenkomstige
toepassingen zijn zijn altijd geclausuleerd: ‘tenzij de aard van de rechtshandeling
zich daartegen verzet’. Er moet dus altijd hieraan worden getoetst.
