Relevante disciplines
1. (Rechts)sociologie: hoe werken recht en samenleving op elkaar in?
2. Sociale psychologie: hoe beïnvloeden mensen elkaars gedrag?
3. Culturele antropologie: hoe wordt in verschillende culturen met een conflict
omgegaan?
4. Neuropsychologie: hoe beïnvloedt de werking van onze hersenen ons gedrag?
I. Rechts) sociologie: hoe werken recht en samenleving op elkaar in?
Er zijn twee relevante leerstukken:
1. Law and society in transition (Nonet & Selznick)
2. One shotters en repeat players
Law and society in transition (Nonet & Selznick): de rechtssociologen Nonet en Selzmick
formuleerden in de jaren ’70 van de vorige eeuw hun theorie over de manier waarop de
verhouding tussen recht en samenleving zich ontwikkelt: van repressief recht naar autonoom
recht, en van daaruit naar responsief recht. Volgehouden kan worden dat de opkomst van
mediation deel uitmaakt van de transformatie van autonoom recht naar responsief recht.
Het onderscheid in 3 vormen is een analytisch instrument om te kijken hoe recht wordt
vormgegeven in de samenleving.
1. Repressief recht:
In een regime van repressief recht zijn politiek en recht volledig met elkaar verweven.
Het recht staat ten dienste van de politiek en wordt primair ingezet als instrument om
de maatschappelijke orde te bewaken. Kenmerkend voor een regime van repressief
recht is dat juridische instituties ten dienste staan van de (politieke) machtshebbers
en door hen als instrument worden ingezet. Het primaire doel van het recht is het
bewaren van de openbare orde. Naast de verbondenheid van politiek en recht, zijn
grote discretionaire bevoegdheden van overheidsfunctionarissen een belangrijk
kenmerk van repressief recht. De grote mate van beslissingsvrijheid garandeert dat de
vertegenwoordigers van het politieke regime het recht naar eigen inzicht kunnen
toepassen. Ook klassenjustitie is kenmerkend voor een systeem van repressief recht.
Het draagt bij aan steun voor het regime onder de elite en aan onderdrukking van de
rest van de bevolking. Zo ontstaat een duaal systeem van recht. Recht dat enerzijds
privileges voor een kleine groep consolideert en het recht dat anderzijds de grote
groep minder bevoorrechte onderdrukt. Deze situatie heeft als (onbedoeld) effect dat
het voorziet in een impuls voor de overgang van repressief naar autonoom recht. Een
consequentie daarvan is dat het recht steeds meer geïsoleerd raakt en daarmee
steeds ongevoeliger wordt voor politieke inmenging. De impuls die hiervan uitgaat is
die van een ontwikkeling richting onafhankelijke rechtspraak en een meer passieve en
een meer neutrale opstelling van de staat (beide zijn kenmerkend voor een systeem
van autonoom recht). Voorbeelden: voormalige Sovjet-Unie en Noord-Korea.
2. Autonoom recht:
Om geloofwaardig te zijn (en daarmee daadwerkelijk de legitimiteit van de
machthebbers te vergroten) dienen ook de politieke machthebbers zich te houden
, aan de regels en dienen zij zich te onderwerpen aan een toetsing van hun gedrag
door een onafhankelijke rechtelijke macht. Dit vereist institutionele autonomie van de
rechtelijke macht zodat zichtbaar wordt dat er geen directe connectie is met de
politieke machthebbers. In een regime van autonoom recht is er, conform de leer van
de ‘trias politica’, sprake van een duidelijke scheiding der machten waarbij het recht
waarborgen biedt tegen willekeurige machtsuitoefening door de overheid. Net als in
een bureaucratie nemen regels onder het regime van autonoom recht een centrale
positie in. Voorts delen beide het belang dat aan procedures wordt toegekend.
Autonoom recht krijgt gestalte door het toepassen van de juiste regels en procedures;
hetzelfde geldt voor een bureaucratie waar ook de nadruk ligt op het volgen van
voorgeschreven administratieve routines. De nadruk komt zo sterk op regels en
procedures te liggen dat het recht verwijderd raakt van de sociale realiteit.
3. Responsief recht:
In een responsief rechtssysteem wordt het recht ingezet ter verwezenlijking van
maatschappelijke doeleinden en is ‘rechtvaardigheid’ een expliciete maatstaf
waaraan inzet van het recht wordt afgemeten. Dit is een duidelijke breuk met de
uitgangspunten van autonoom recht waar een rechter niet geacht wordt om de
maatschappelijke effecten van zijn beslissing en de onderliggende issues van
‘rechtvaardigheid’ aan de orde te stellen. In een regime van responsief recht is niet
zozeer de letterlijke tekst van wet- en regelgeving leidend, maar de gezaghebbende
principes die erin besloten liggen. Daarbij is de uitleg die aan regels wordt gegeven
geenszins een statisch gegeven, maar onderhevig aan herinterpretatie in het licht van
de gewijzigde (maatschappelijke) omstandigheden. Er zijn wetten en regels die
gebruikt moeten worden maar er wordt ook geluisterd en gekeken naar de
individuele situatie van de persoon die een beroep doet op de wetten en regels in
een bepaalde situatie. In een systeem van responsief recht zijn, tot op zekere hoogte,
recht en politiek opnieuw met elkaar verweven. Kritiek op regels wordt niet alleen
toegestaan, maar sterker nog, wordt beschouwd als een legitieme manier om deze te
testen en te veranderen. Door rekening te houden met de effecten van inzet van
recht kan bewerkstelligd worden dat het recht juist in het voordeel werk van de
zwakkeren in de samenleving. In deze optiek past het niet om recht, zoals de
geblinddoekte vrouw Justitia, mechanisch en voor iedereen op precies dezelfde wijze
toe te passen.
Kenmerkend voor de Verenigde Staten is dat verschillende rechten die in West-Europa via het
proces van wet- en regelgeving werden bekrachtigd, in de Verenigde Staten via de rechter tot
stand kwamen. Daarmee vervaagde, kenmerkend voor het responsief recht, de scheidslijn
tussen recht en politiek.
Een voorbeeld van responsief recht: kabinetsreactie op rapport ongekend onrecht
Als er een besluit wordt genomen, moet de overheid goed nagaan of dat wel
gerechtvaardigd is en dien er ook te worden geluisterd naar de situatie van bijvoorbeeld
degene die destijds zijn benadeeld door de toeslagenaffaire.
, Alle inspanningen moeten erop zijn gericht om in een vroeg stadium conflicten op te lossen,
misverstanden uit de weg te ruimen en het gesprek aan te gaan, zodat mensen niet nodeloos in de
fase van bezwaar of beroep belanden. Komt het toch tot een formeel bezwaar, dan moet de
bezwaarprocedure de functie vervullen die de Awb altijd al heeft bedoeld: een laagdrempelige, niet
gejuridiseerde, kosteloze voorziening voor de burger waarbij de overheid nog eens goed kijkt of het
genomen besluit terecht is (integrale heroverweging). In die fase, maar ook als het geschil
desondanks toch bij de rechter belandt, spant de overheid zich er steeds voor in om er met de
betrokkene uit te komen via laagdrempelige vormen van geschilbeslechting, bijvoorbeeld via
mediation. De Awb zal meer mogelijkheden én verplichtingen bevatten voor bestuursorganen om bij
beslissingen die burgers rechtstreeks in hun belang treffen, maatwerk te leveren. De algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zijn daarbij steeds
leidend.
Een ander voorbeeld van responsief recht: mediation in strafzaken
Het Openbaar Ministerie, de rechtbank of het gerechtshof kan mediation inzetten in een
strafzaak. Dat kan alleen in strafzaken waarover de officier van justitie of de rechter nog een
beslissing moet nemen. Zij verwijzen door naar mediation. Mediation is mogelijk in alle
soorten strafzaken. Aanbod en organisatie door mediationbureau van de rechtbank of het
gerechtshof. Twee mediators begeleiden de mediation. Bijvoorbeeld in burenruzies: dan kan
een van de twee in het gelijk worden gesteld, maar dat zorgt er niet voor dat het
onderliggende conflict wordt opgelost. Er is namelijk o.a. ruimte voor het bespreekbaar
maken van emoties. Dit is responsief want er wordt geluisterd naar de behoeften van
mensen.
Mediation speelt ook in op het emotionele aspect van een conflict. De partijen zijn aan zet
en kunnen zelf de verantwoordelijkheid oppakken om te zoeken naar een geschikte
oplossing. De uitkomst van mediation wordt meegenomen door de officier of rechter in
strafzaken. Veel zaken die naar mediation gegaan zijn eindigen in een voorwaardelijk sepot,
mits de gemaakte afspraken worden nagekomen. Vandaar het voorwaardelijke aspect.
De mogelijkheid van mediation is afhankelijk van de verwijzers. In de praktijk zie je dat slecht
zaken worden doorverwezen die licht van aard zijn, maar mediation is ook mogelijk in zware
zaken. De misvatting is dat het niet geschikt is voor zware zaken of dat de dader en het
slachtoffer elkaar moeten kennen. Dat is niet het geval. Vaak hebben slachtoffers van zware
delicten meer tijd nodig om met de dader in contact te komen. We hebben in Nederland nog
een procedure die niet gerelateerd is aan het strafproces of tijd. Dit zou ook een oplossing
kunnen zijn: herstelrecht.
Je hebt wel een open houding nodig van beide partijen en welwillendheid om tot een
oplossing te kunnen komen. Het is geen voorwaarde dat de dader alle verantwoordelijkheid
neemt. Een uitkomst van mediation kan zijn dat de dader en slachtoffers elkaar gaan zien als
medemens.
One shotters and repeat players (Galanter)
1. One shotters (bijvoorbeeld burgers, werknemers of particulieren) maken dergelijke
problemen vaak eenmalig mee en hebben veel minder vermogen of expertise. One
shotters denken vaak in korte termijn en er is sprake van een machtsverschil ten
opzichte van de repeat players
, 2. Repeat players (bijvoorbeeld de overheid, werkgever of een groot bedrijf) hebben
vaak veel vermogen voor een langdurig proces of een eigen juridische afdeling. Zij zijn
meer gericht op de toekomst en de lange termijn. Er is sprake van een machtsverschil
ten opzichte van de one shotter. De repeat player is in het voordeel vanwege
leervermogen (heeft het al vaker gedaan), toegang tot expertise, kosten zijn minder
een probleem en strategisch procederen.
Kortetermijnbelang (one shotters) tegenover lange termijn belang (repeat players):
- Precedentwerking: een beslissing of afspraak kan in een bepaalde situatie als
voorbeeld of richtlijn dienen voor toekomstige, vergelijkbare gevallen.
- Andere kijk op winnen of verliezen
Kenmerk One shotters Repeat players
Betrokkenheid Incidenteel in conflict of Regelmatig betrokken bij
juridische procedure soortgelijke conflicten
Ervaring Weinig of geen ervaring met Veel ervaring en strategisch
juridische- of inzicht
onderhandelingsprocessen
Middelen Beperkte financiële en Meer financiële en
juridische middelen juridische middelen
Doelstelling Willen meestal direct Denken op lange termijn en
resultaat en een oplossing nemen strategische
op kort termijn. Ze willen de beslissingen. Ze willen
schade zoveel mogelijk precedenten creëren die
beperken en zijn vaak hen in toekomstige
emotioneel betrokken bij de conflicten kunnen hepen.
uitkomst.
Kijk op winnen of verliezen Wil een maximale uitkomst Wil een voorspelbare,
voor dit specifieke geval herhaalbare uitkomst over
meerdere zaken
Voorbeeld Een individuele consument Een verzekeraar die
die een geschil heeft met regelmatig claims afhandelt
een groot bedrijf
Relevantie voor de mediator: het conflict heeft voor ieder een verschillende betekenis
en een verschillend belang. Voor de mediator is het belangrijk om te zoeken naar een
gemeenschappelijk belang en beide partijen gelijk te behandelen en ieders belangen
voor ogen te houden. Soms is dat lastig bij dit soort machtsverhoudingen.
II. Sociale psychologie: hoe beïnvloeden mensen elkaars gedrag? Er zijn vier leerstukken:
1. De rol van de fundamentele behoeften aan agency (controle en affectiviteit) en
communion (positieve relaties en waardering door anderen)
2. Conflictenleer o.a.:
- Individuele kenmerken van conflictpartijen die kans op escalatie vergroten
(bv. Incremental vs. entity beliefs: hoe ‘fixed’ ziet men anderen?)
- Escalatie: stadia en kenmerken
- Welke typen derde partij hulp bij welke conflicten?