Samenvatting aanbestedingsrecht 4de druk boombasics
Hoofdstuk 2 structuur en overzicht aanbestedingsregels
Wettelijke kader: hard law en soft law
De regels zijn op alle niveau bijna steeds dwingend: er mag niet van worden
afgeweken. Somds zijn de rgels semi-dwingend: de AD heeft een beperkte keuze
mogelijkheid
- Vb: een keuze ten aanzien van de te volgen procedure of de facultatieve
uitsluitingsgronden.
Hard law
Hard law zijn juridisch bindende regels die de aanbestedende dienst (AD) moet
naleven, zoals de Aanbestedingswet 2012 (Aw), EU-richtlijn 2014/24/EU en
arresten van het Hof van Justitie EU (HvJ EU). Overtreding leidt tot juridische
gevolgen zoals vernietiging van de overeenkomst of boetes.
GPA
Op het niveau van de WHO zijn afspraken gemaakt over overheidsopdrachten.
Het doel daarvan is de wereldhander verder te liberaliseren en de markt in de
lidstaten open te stellen voor aanbieders uit andere landen.
De GPA heeft vermoedelijk geen directe werking: pesonen in de EU kunnen geen
rechtstreeks beroep op de GPA doen in een geschil met de overheid. Wel moet
worden aangenomen dat de EU-richtlijnen GPA conform dienen te zijn. GPA maakt
ook onderscheid tussen leveringen, diensten en werken en kent verschillende
drempelwaarden.
Europees (vweu)
Voor overheidsopdrachten zijn de volgende artikelen van belang:
- Vrij verkeer van goederen (art 28 vweu)
- Vrij verkeer van werknemers (art 45 vweu)
- Vrijheid van vestiging (art 49 vweu)
- Vrij verkeer van diensten (art 56 vweu)
- Vrij verkeer van kapitaal (art 63 vweu)
De bovenstaande bepalingen hebben rechtstreeks werking en personen kunnen
hierop voor de nationale rechten een beroep doen. On de praktijk zijn de regels
van het vweu vooral belangrijk in gevallen waarin de EU-aanbestedingsrichtlijnen
niet van toepassing zijn.
- Vb: aanbestedingen met een geraamde waarde onder de eu
drempelwaarde
Algemene beginselen van aanbestedingsrecht
- Gelijkheid
- Non-discriminatie
- Transparantie
- Proportionaliteit
- (wederzijdse erkenning)
, - (objectiviteit)
- (effectieve mededeling)
Nationaal worden de volgende bronnen gebruikt:
- Aw 2012
o De wet is van toepassing op aanbestedingen met een geraamde
waarden boven en onder de drempel
o De aw wijkt momenteel soms af van de EU richtlijnen. In die
gevallen is de teskt van de EU richtlijnen beslissend.
- Ab 2016
o Amvb die nadere regels kent
o Daarnaast wijst het ab 2016 de gids proportionaliteit en het arw
2020 aan als verplicht te volgen richtsnoeren respectievelijk
verplichte voorschriften bij het aanbesteden van werken onder de
drempel
- Gids proportionaliteit
o Amvb die is gebasseerd op art 1.10 aw en die het
proportionaliteitsbeginsel verder uitwerk en invult.
- Precontractuele goede trouw
o Beide partijen zullen zich voor, tijdens en na de
aanbestedingsprocedure aan de regels over precontractuele goede
trouw moeten houden.
o Als door de AD een verwachting wordt gewekt dat een ondernemer
een gunning krijgt, mag er niet opeens ‘oh nee toch niet’ over
worden besloten.
o Private opdrachtgevers zijn o.g.v. art 6:162 bw en de redelijkheid en
billijkheid gebonden aan de regels over precontractuele goede trouw
- ABBB’S
o Een AD die tevens een bestuursorgaan is, is ook gebonden aan de
abbb’s/
o Publiekrechtelijke instellingen (vb: school/woningcorporatie) zullen
meestal geen bestuursorgaan zijn.
o De bevoegdheidsuitoefening door een AD zal steeds o.g.v. deze
beginselen moeten worden getoetst.
- Nationale uitganspunten
o Op nationaal niveau zijn de AD’S gebonden aan de (niet bindende)
uitganspunten voor het aanbesteden (vb: clusterverbod)
- (Provinciale, gemeentelijke en waterschap aanbestedingsregels)
Soft law
Zijn niet-bindende richtsnoeren, aanbevelingen of beleidsdocumenten die
gewenst gedrag sturen maar geen directe juridische dwang hebben. Ze vullen
open normen in (zoals proportionaliteit) in en worden in de praktijk gevolgd door
AD's, rechters en marktpartijen.
Bij werken onder de EU drempel zegt de aw: ‘’gebruik arw 2020 of motiveer
waarom je het niet gebruikt. Bij werken boven de EU drempel hoef je het arw
helemaal niet te gebruiken.
, Hoofdstuk 3 algemene (fundamentele) beginselen van
aanbestedingsrecht en uitgangspunten bij het aanbesteden
In hoofdstuk 1 aw 2012 zijn een aantal uitgangspunten geformuleerd voor
aanbestedingen zoals:
- Het creeren van maatschappelijke waarde (1.4 lid 2 aw)
- Het cluster verbod (1.5 lid 1 aw)
- Het toepassen van de percelenregeling (1.5 lid 3 aw)
- De beperking van administratieve lasten (1.6 aw)
Gelijkheidsbeginsel
De AD dient gelijke gevallen, gelijk te behandelen
Voor de aanbestedingsprocedure:
- Alle ingediende offertes moeten aan de in het bestek gestelde eisen
voldoen, zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken.
Gedurende de aanbestedingsprocedure:
- De AD dient o.b.v. de door de inschrijver verstrekte inlichtingen en
bewijsstukken daadwerkelijk na te gaan of de aanbiedingen van de
inschrijvers voldoen aan de gunniongscriteria
- Een af schendt het beginsel an gelijke behandeling, als zij een
gunningcriterium vaststelt en daarbij opmerkt dat zij niet beired en/of in
staat is na te gaan of de door de inschrijver verstrekte inlichtingen juist
zijn.
o In dat geval is er dus sprake van schending aangezien de AD de
transparantie en de objectiviteit v/d procedure niet waarborgt .
- Een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die
het mogelijk maken de jusitheid van de door de inschrijver verstrekte
informatie te controleren, is in strijd met de bginselen
vangemeenschapsrecht.
Non-discriminatiebeginsel
AD mag geen onderscheid maken o.g.v. nationaliteit/ vestigingsplaats en mag
geen zwaardere eisen stellen aan ondernemingen uit andere lidstaten. Het
opleggen van zwaardere eisen t.a.v. ondernemingen uit de eigen lidstaat is wel
toegestaan (omgekeerde discriminatie)
Transparantiebeginsel
- Het houdt in dat 1. Elke potentiele inschrijver een passende mate van
openbaarheid wordt gegarandeerd en de relevante eisen en criteria
voorafgaang aan de inschrijving aan de (potentiele) inschrijvers bekend
worden gemaakt (transparantie vooraf) en 2. De verplichting voor de AD
om de gunning van een opdracht te motiveren (transparantie achteraf).
- Het beginsel kan in een procedure direct tegen de AD worden ingeroepen
voor een europese of nationale rechter, omdat het direct is afgeleid van
het VWEU.
Hoofdstuk 2 structuur en overzicht aanbestedingsregels
Wettelijke kader: hard law en soft law
De regels zijn op alle niveau bijna steeds dwingend: er mag niet van worden
afgeweken. Somds zijn de rgels semi-dwingend: de AD heeft een beperkte keuze
mogelijkheid
- Vb: een keuze ten aanzien van de te volgen procedure of de facultatieve
uitsluitingsgronden.
Hard law
Hard law zijn juridisch bindende regels die de aanbestedende dienst (AD) moet
naleven, zoals de Aanbestedingswet 2012 (Aw), EU-richtlijn 2014/24/EU en
arresten van het Hof van Justitie EU (HvJ EU). Overtreding leidt tot juridische
gevolgen zoals vernietiging van de overeenkomst of boetes.
GPA
Op het niveau van de WHO zijn afspraken gemaakt over overheidsopdrachten.
Het doel daarvan is de wereldhander verder te liberaliseren en de markt in de
lidstaten open te stellen voor aanbieders uit andere landen.
De GPA heeft vermoedelijk geen directe werking: pesonen in de EU kunnen geen
rechtstreeks beroep op de GPA doen in een geschil met de overheid. Wel moet
worden aangenomen dat de EU-richtlijnen GPA conform dienen te zijn. GPA maakt
ook onderscheid tussen leveringen, diensten en werken en kent verschillende
drempelwaarden.
Europees (vweu)
Voor overheidsopdrachten zijn de volgende artikelen van belang:
- Vrij verkeer van goederen (art 28 vweu)
- Vrij verkeer van werknemers (art 45 vweu)
- Vrijheid van vestiging (art 49 vweu)
- Vrij verkeer van diensten (art 56 vweu)
- Vrij verkeer van kapitaal (art 63 vweu)
De bovenstaande bepalingen hebben rechtstreeks werking en personen kunnen
hierop voor de nationale rechten een beroep doen. On de praktijk zijn de regels
van het vweu vooral belangrijk in gevallen waarin de EU-aanbestedingsrichtlijnen
niet van toepassing zijn.
- Vb: aanbestedingen met een geraamde waarde onder de eu
drempelwaarde
Algemene beginselen van aanbestedingsrecht
- Gelijkheid
- Non-discriminatie
- Transparantie
- Proportionaliteit
- (wederzijdse erkenning)
, - (objectiviteit)
- (effectieve mededeling)
Nationaal worden de volgende bronnen gebruikt:
- Aw 2012
o De wet is van toepassing op aanbestedingen met een geraamde
waarden boven en onder de drempel
o De aw wijkt momenteel soms af van de EU richtlijnen. In die
gevallen is de teskt van de EU richtlijnen beslissend.
- Ab 2016
o Amvb die nadere regels kent
o Daarnaast wijst het ab 2016 de gids proportionaliteit en het arw
2020 aan als verplicht te volgen richtsnoeren respectievelijk
verplichte voorschriften bij het aanbesteden van werken onder de
drempel
- Gids proportionaliteit
o Amvb die is gebasseerd op art 1.10 aw en die het
proportionaliteitsbeginsel verder uitwerk en invult.
- Precontractuele goede trouw
o Beide partijen zullen zich voor, tijdens en na de
aanbestedingsprocedure aan de regels over precontractuele goede
trouw moeten houden.
o Als door de AD een verwachting wordt gewekt dat een ondernemer
een gunning krijgt, mag er niet opeens ‘oh nee toch niet’ over
worden besloten.
o Private opdrachtgevers zijn o.g.v. art 6:162 bw en de redelijkheid en
billijkheid gebonden aan de regels over precontractuele goede trouw
- ABBB’S
o Een AD die tevens een bestuursorgaan is, is ook gebonden aan de
abbb’s/
o Publiekrechtelijke instellingen (vb: school/woningcorporatie) zullen
meestal geen bestuursorgaan zijn.
o De bevoegdheidsuitoefening door een AD zal steeds o.g.v. deze
beginselen moeten worden getoetst.
- Nationale uitganspunten
o Op nationaal niveau zijn de AD’S gebonden aan de (niet bindende)
uitganspunten voor het aanbesteden (vb: clusterverbod)
- (Provinciale, gemeentelijke en waterschap aanbestedingsregels)
Soft law
Zijn niet-bindende richtsnoeren, aanbevelingen of beleidsdocumenten die
gewenst gedrag sturen maar geen directe juridische dwang hebben. Ze vullen
open normen in (zoals proportionaliteit) in en worden in de praktijk gevolgd door
AD's, rechters en marktpartijen.
Bij werken onder de EU drempel zegt de aw: ‘’gebruik arw 2020 of motiveer
waarom je het niet gebruikt. Bij werken boven de EU drempel hoef je het arw
helemaal niet te gebruiken.
, Hoofdstuk 3 algemene (fundamentele) beginselen van
aanbestedingsrecht en uitgangspunten bij het aanbesteden
In hoofdstuk 1 aw 2012 zijn een aantal uitgangspunten geformuleerd voor
aanbestedingen zoals:
- Het creeren van maatschappelijke waarde (1.4 lid 2 aw)
- Het cluster verbod (1.5 lid 1 aw)
- Het toepassen van de percelenregeling (1.5 lid 3 aw)
- De beperking van administratieve lasten (1.6 aw)
Gelijkheidsbeginsel
De AD dient gelijke gevallen, gelijk te behandelen
Voor de aanbestedingsprocedure:
- Alle ingediende offertes moeten aan de in het bestek gestelde eisen
voldoen, zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken.
Gedurende de aanbestedingsprocedure:
- De AD dient o.b.v. de door de inschrijver verstrekte inlichtingen en
bewijsstukken daadwerkelijk na te gaan of de aanbiedingen van de
inschrijvers voldoen aan de gunniongscriteria
- Een af schendt het beginsel an gelijke behandeling, als zij een
gunningcriterium vaststelt en daarbij opmerkt dat zij niet beired en/of in
staat is na te gaan of de door de inschrijver verstrekte inlichtingen juist
zijn.
o In dat geval is er dus sprake van schending aangezien de AD de
transparantie en de objectiviteit v/d procedure niet waarborgt .
- Een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die
het mogelijk maken de jusitheid van de door de inschrijver verstrekte
informatie te controleren, is in strijd met de bginselen
vangemeenschapsrecht.
Non-discriminatiebeginsel
AD mag geen onderscheid maken o.g.v. nationaliteit/ vestigingsplaats en mag
geen zwaardere eisen stellen aan ondernemingen uit andere lidstaten. Het
opleggen van zwaardere eisen t.a.v. ondernemingen uit de eigen lidstaat is wel
toegestaan (omgekeerde discriminatie)
Transparantiebeginsel
- Het houdt in dat 1. Elke potentiele inschrijver een passende mate van
openbaarheid wordt gegarandeerd en de relevante eisen en criteria
voorafgaang aan de inschrijving aan de (potentiele) inschrijvers bekend
worden gemaakt (transparantie vooraf) en 2. De verplichting voor de AD
om de gunning van een opdracht te motiveren (transparantie achteraf).
- Het beginsel kan in een procedure direct tegen de AD worden ingeroepen
voor een europese of nationale rechter, omdat het direct is afgeleid van
het VWEU.
