HC 1 – Inleiding. Corporate governance en de macht van de kapitaalverschaffer
Inleiding
Corporate governance heeft te maken met goed besturen, toezichthouden en verantwoording
afleggen. Hij is van toepassing op elke vennootschap met één beursnotering en een statutaire
zetel in Nederland. Zie de preambule van de corporate governance code. In 1971 is de
structuurvennootschap en de jaarrekening ingevoerd. De SER bestaat uit vertegenwoordiging
van werkgevers en werknemers en onafhankelijke leden. Advies van de SER wordt daarom
vaak omgezet in wet. De Wet van 9 juli 2004 komt voort uit zo’n SER-advies. Daarin werd de
structuurregeling gewijzigd omdat werkgevers en werknemers de RvC te machtig vonden.
Die macht moet worden teruggegeven aan de AVA. Daarnaast werden nieuwe rechten voor
de AVA en kapitaalverschaffers ingevoerd ongeacht of sprake is van een structuurregeling
(‘smokkelwaar’ genoemd, omdat het niks met de structuurregeling te maken had).
Er is wereldwijd discussie over de meest optimale structuur voor grote ondernemingen: het
‘Rijnlandse model’ of het ‘Angelsaksische model’? In het Rijnlandse model (continentale
model) staan alle stakeholders centraal (dus niet ‘vooral’ de aandeelhouders, maar ‘ook’ de
aandeelhouders). Er wordt eveneens rekening gehouden met belangen van schuldeisers en
werknemers (zie preambule). Ook ESG-belangen worden steeds meer in het stakeholdermodel
betrokken. In de ASMI- en Cancun-beschikkingen zien we dat het stakeholdermodel in
Nederland leidend is. De grootte van de vennootschap heeft invloed op de werking van het
stakeholdermodel. In kleine, besloten vennootschappen met weinig stakeholders mogen de
directe belangen van aandeelhouders meer leidend zijn.
In het Angelsaksische model (shareholder model) staat de aandeelhouder voorop.
Stakeholderbelangen worden enkel betrokken voor het succes van de onderneming ten
behoeve van de aandeelhouders.
Een ander onderscheid is ‘one tier’- (monistisch) of ‘two tier’ model (dualistisch). Het
dualistische systeem is standaard, maar door wetgeving is one tier model ook voorzien van
een wettelijke grondslag ex art. 2:164a BW. In ‘one tier’ bestaat geen RvC, maar nemen niet-
uitvoerende bestuurders deel in één bestuur. Het ‘two tier’ model wordt naar alle
waarschijnlijkheid meer gebruikt dan het ‘one tier’ model (maar het komt wel voor).
Bij een ‘one tier’ model zijn er executive directors en de non-executive directors. De nub’s
vergaderen samen met de ub’s en zitten daardoor dichter op het bestuur, hebben sneller
toegang tot informatie en krijgen vaak meer informatie waardoor toezicht verbeterd wordt. Ex
b.p.b. 5.1.1 moeten nub’s in de meerderheid zijn t.o.v. de ub’s. Ub’s leggen verantwoording af
aan nub’s via het bestuursverslag of een apart verslag. Dat verslag wordt met of bij de
jaarrekening gepubliceerd (zie toelichting Code).
Bij ongeveer de helft van de beursvennootschappen is sprake van een executive committee
(ExCo). Die bestaat uit de CEO (chief executive officer), de CFO (chief financial officer) en
leden van het hoogste management. Het doel van de ExCo is het uitvoeren van het
bestuursbeleid (als vastgesteld door het bestuur). De NCGC houdt ook rekening met het
bestaan van de ExCo. In het bestuursverslag moet verantwoording worden afgelegd over het
nut, de samenstelling en het contact tussen de RvC/nub’s en de ExCo wordt vormgegeven en
hoe deze verschillende organen met elkaar omgaan ex b.p.b 2.1.3. Ex b.p.b. 2.3.1. neemt de
RvC in haar reglement op hoe de omgang met de ExCo gaat. De RvC heeft een ‘haalplicht’
1
,m.b.t. informatie t.a.v. de ExCo ex b.p.b. 2.4.8/2.4.9. Verantwoordelijheid voor
besluitvorming in de ExCo blijft bij de statutaire bestuurders liggen.
De structuurregeling
De achtergrond van de structuurregeling is dat in de jaren 60 zodanig versnipperde
aandeelbestanden bestonden dat er bijna geen grote aandeelhouders waren. Daarom werd
stemrecht nauwelijks uitgeoefend waardoor er geen tegengewicht werd geboden aan het
bestuur. Het bestuur kon daarom zijn gang gaan. Daardoor kreeg de RvC meer bevoegdheden
bij grote vennootschappen: de AV mag in het volledige structuurregime niet meer het bestuur
benoemen. De AV en OR kregen een algemeen aanbevelingsrecht voor commissarissen ex
art. 2:158 lid 5 en 6 BW (dat bestaat nog steeds).
Wanneer valt een vennootschap onder de structuurregeling? Een vennootschap moet een OR
hebben en een geplaatst kapitaal van meer dan 16 miljoen. Na inschrijving van drie jaar geldt
het structuurregime. Per 1 januari 2022 staan 467 vennootschappen ingeschreven voor het
structuurregime. De allergrootste vennootschappen zitten hier niet bij vanwege het
vrijstellingsregime voor houdstermaatschappijen (beheer en financiering van het concern) ex
art. 2:153 sub b en c BW. Dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen
krijgen ex 2:155 BW een afgezwakt regime, daardoor kan de buitenlandse
moedervennootschap de bestuurders van de dochtervennootschap blijven benoemen (i.t.t. het
volledige regime).
Aandeelhouders werden meer bereid om stemrecht uit te oefenen. In 2004 zijn belangrijke
wijzigingen doorgevoerd in het structuurregime.
Art. 2:158/268 lid 4 t/m 6 en lid 9 BW (benoeming en ontslag van commissarissen op
voordracht van de RvC). De AVA moet de voorgedragen persoon benoemen, tenzij zij de
voordracht afwijst. De Ondernemingsraad heeft een versterkt aanbevelingsrecht ex lid 5:
een derde van commissarissen (naar beneden afronden) mag door de OR op de voordracht
gezet worden. De RvC moet die door de OR bijzonder aanbevolen commissarissen op de
voordracht plaatsen. De AVA kan desalniettemin nog steeds de voordracht afwijzen.
Ex lid 9 kan de AVA de voordracht afwijzen met volstrekte meerderheid (helft+1) van
stemmen, mits deze meerderheid minimaal 1/3e van het geplaatste kapitaal
vertegenwoordigd (relatieve quorumeis).
Art. 2:161a/271a lid 1 BW (opzeggen van vertrouwen in de gehele RvC)
De AVA kan bij volstrekte meerderheid van stemmen die minimaal 1/3 e van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigt het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen (zoals bijna
gebeurde in Stork).
Art. 2:161/271 BW (zittingsperiode, ontslag en schorsing)
Zit de macht dan nog steeds bij RvC in geval van (volledig) structuurregime? De
aandeelhouders kunnen via de AV meer rechten uitoefenen. De RvC heeft nog steeds veel
macht door de benoeming van bestuurders en de goedkeuring aan bestuursbesluiten.
Wanneer je niet voldoet aan de 3 criteria voor het structuurregime kan je het vrijwillig
toepassen. Hiertoe is toestemming van de AVA noodzakelijk (er is immers een
statutenwijziging vereist). Ook een structuurregime ‘op maat’ is mogelijk (art. 2:158/268 lid
12 BW). Bij de statuten kan van bepaalde onderwerpen worden afgeweken.
2
,Smokkelwaar
Bij de wijziging van het structuurregime kwamen nieuwe rechten voor de AV en individuele
aandeel- en certificaathouders. Ex art. 2:107a BW heeft de AV een goedkeuringsrecht bij
besluiten die de aard van het aandeelhouderschap doet veranderen (in wezen wordt je
aandeelhouder in een nieuwe/andere vennootschap).
Van het nieuwe agenderingsrecht wordt niet veel gebruik gemaakt. Als kapitaalverschaffer
boven een bepaalde drempel mag je een item op de agenda zetten (3%-grens) ex art.
2:114a/224a BW. Die drempel mag statutair verlaagd worden. Agenderingsverzoek moet
schriftelijk gedaan worden, 60 dagen voor aanvang van de AVA. Er mag niet in strijd met de
redelijkheid en billijkheid geagendeerd worden. Ook mag er niet in strijd met de responstijd
uit de CG-Code geagendeerd worden ex b.p.b. 4.1.7. Een onderwerp kan geagendeerd worden
met als doel het in stemming te brengen, maar ook om het onderwerp te bespreken. In de
praktijk is het gebruikelijk dat er one-on-ones plaatsvinden tussen (relatief) grote
aandeelhouders en het bestuur van de vennootschap (voordat het onderwerp op de agenda
wordt gezet).
Als certificaathouder kun je in een beurgenoteerde vennootschap ook stemmen. Daartoe moet
een volmacht worden verkregen van de Stichting Administratiekantoor. Die moet in beginsel
instemmen, tenzij er sprake is van een bijzondere situatie (bv. een vijandig bod) ex art. 2:118a
BW. De wet spreekt hier de Code tegen in b.p.b. 4.4.8.
De AVA kan het algemene beloningsbeleid vaststellen tenzij de statuten van de NV anders
bepalen ex art. 2:135 lid 1 en lid 4 BW. De RvC moet rekening houden met dat
bezoldigingsbeleid bij het vaststellen van de individuele beloningen. De AVA moet ex lid 4
vervolgens de bezoldiging van de bestuurders vaststellen. Dit wordt vaak als wapen gebruikt
door de AVA. De AVA kan de individuele beloningen weigeren te bevestigen om zo alsnog
invloed uit te oefenen.
De Nederlandse Corporate Governance Code
De eerste versie van de Code is de ‘code Tabaksblat’ van december 2003. Na 2003 komt de
Monitoring Commissie Corporate Governance Code (MCCGC). Die commissie moet de Code
evalueren en nieuwe voorstellen doen. De tweede versie is de ‘Code Frijns’ van december
2008. De meest recente versie is de herziene Nederlandse Corporate Governance Code (Code
van 8 december 2016). Bij die laatste herziening zijn buitenlandse ontwikkelingen ook
meegenomen (waaronder buitenlandse Codes). Een voorbeeld hiervan zijn de interne
risicobeheersings- en controlesystemen.
Vooral de bewoordingen uit de UK Corporate Governance Code (1 juli 2018) vallen op. Zie
Principle 1 onder A: the role of the board is ‘to promote long-term sustainable success of the
company, generating value for shareholders and contributing to wider society’.
Provision 3 bepaalt: ‘the chair should seek regular engagement with major shareholders in
order to understand their views on governance and performance against the strategy.’
Van belang bij de Code is dat er een verschil wordt gemaakt tussen de principes en de best
practice bepalingen. De best practice bepalingen zijn een uitwerking van de principes van
goed bestuur. Het systeem werkt aan de hand van een pas-toe-of-leg-uit-beginsel: Het
bestuur en de RvC leggen verantwoording af aan de AV over de naleving van de Code. Als
principes of b.p.b. niet worden toegepast, moet worden uitgelegd wat, hoe en waarom. Voor
3
, die verantwoording wordt een apart hoofdstuk in het bestuursverslag opgenomen en op de
websitepagina die over Corporate Governance gaat. Voor de werking van de Code is de
intentie van de Code doorslaggevend, niet een ‘afvinkmentaliteit’.
De status van de code: hoe naleving van de code 2016 te bewerkstelligen? Het is geen wet,
maar zelfregulering (soft law). Dat betekent echter niet dat de Code vrijblijvend is: de wet
houdt rekening met de Code in art. 2:391 lid 5 BW. De in de AMvB aangewezen gedragscode
is de NCGC. In de beschikkingen van de Ok wordt vaak verwezen naar de in Nederland
geldende opvattingen omtrent Corporate Governance. In Cancun wordt bepaald dat het
bestendige succes van de onderneming het vennootschapsbelang voornamelijk kleurt. Om
dat beleidsdoel en lange termijn waardecreatie te behalen moet een beleidsdoel en strategie
worden bepaald. Voor de uitvoering van de strategie en het beleid kan wel medewerking
voor de AVA noodzakelijk zijn, denk aan statutenwijziging of art. 2:107a BW.
Wie bepaalt het beleid, waaronder de strategie?
In art. 2:129 BW is voor de beursvennootschap toegevoegd dat het bestuur in ieder geval
belast is met het besturen van de vennootschap, waaronder valt de het bepalen van het beleid
en de strategie van de vennootschap. Deze bepaling is gewijzigd met het invoeren van de
wettelijke bedenktijd. Dit is een incorporatie van de jurisprudentie.
De HR in ABN Amro (r.o. 4.3): De HR geeft antwoord op de vraag wie de strategie bepaalt.
Vooropgesteld moet worden dat het bepalen van de strategie van de vennootschap en de
daarmee verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de
vennootschap, dat de RvC daarop toezicht houdt, en dat de AVA haar opvattingen terzake tot
uitdrukking kan brengen door uitvoering van de aan haar toebedeelde rechten. Dat houdt in
dat het bestuur verantwoording af dient te leggen aan de AVA over het beleid, maar dat het
bestuur behoudens afwijkende wettelijke/statutaire regelingen geen verplichting heeft de
AVA vooraf in de besluitvorming te betrekken als het bestuur tot die handelingen bevoegd is.
De AVA mag het beleid niet in een vroegtijdig stadium beïnvloeden.
De HR in ASMI (r.o. 3.3 en 4.4.1): Ondernemingsstrategie en corporate goverancestructuur
staat centraal (beursvennootschap, geen structuurvennootschap). De activistische
aandeelhouder wilde de onderneming opsplitsen (verkoop van de goed renderende tak van de
onderneming). De OK oordeelde zeer stellig dat het bestuur de AVA elke invloed ontzegde en
de weinig kritische blik van RvC en bestuur daaraan debet waren. Timmerman stelt in zijn
conclusie dat het niet de bedoeling is dat OK al zulke ferme bewoordingen gebruikt in de
eerste fase. De HR casseert:
‘Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het
belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van
alle betrokkenen (ergo: de stakeholders), waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in
aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het
bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is
daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar
aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire
regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen
waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, (ABN Amro)).’
De Hoge Raad vindt de beslissing van de OK op een aantal punten niet goed gemotiveerd,
omdat het bestuur wel degelijk is ingegaan op de verzoeken van de activistische
aandeelhouders en het bestuur ook de kwestie van de corporate governance structuur ‘ter
bespreking’ heeft voorgelegd aan de AV. Uit de vaststaande feiten blijkt volgens de Hoge
Raad dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun
4
Inleiding
Corporate governance heeft te maken met goed besturen, toezichthouden en verantwoording
afleggen. Hij is van toepassing op elke vennootschap met één beursnotering en een statutaire
zetel in Nederland. Zie de preambule van de corporate governance code. In 1971 is de
structuurvennootschap en de jaarrekening ingevoerd. De SER bestaat uit vertegenwoordiging
van werkgevers en werknemers en onafhankelijke leden. Advies van de SER wordt daarom
vaak omgezet in wet. De Wet van 9 juli 2004 komt voort uit zo’n SER-advies. Daarin werd de
structuurregeling gewijzigd omdat werkgevers en werknemers de RvC te machtig vonden.
Die macht moet worden teruggegeven aan de AVA. Daarnaast werden nieuwe rechten voor
de AVA en kapitaalverschaffers ingevoerd ongeacht of sprake is van een structuurregeling
(‘smokkelwaar’ genoemd, omdat het niks met de structuurregeling te maken had).
Er is wereldwijd discussie over de meest optimale structuur voor grote ondernemingen: het
‘Rijnlandse model’ of het ‘Angelsaksische model’? In het Rijnlandse model (continentale
model) staan alle stakeholders centraal (dus niet ‘vooral’ de aandeelhouders, maar ‘ook’ de
aandeelhouders). Er wordt eveneens rekening gehouden met belangen van schuldeisers en
werknemers (zie preambule). Ook ESG-belangen worden steeds meer in het stakeholdermodel
betrokken. In de ASMI- en Cancun-beschikkingen zien we dat het stakeholdermodel in
Nederland leidend is. De grootte van de vennootschap heeft invloed op de werking van het
stakeholdermodel. In kleine, besloten vennootschappen met weinig stakeholders mogen de
directe belangen van aandeelhouders meer leidend zijn.
In het Angelsaksische model (shareholder model) staat de aandeelhouder voorop.
Stakeholderbelangen worden enkel betrokken voor het succes van de onderneming ten
behoeve van de aandeelhouders.
Een ander onderscheid is ‘one tier’- (monistisch) of ‘two tier’ model (dualistisch). Het
dualistische systeem is standaard, maar door wetgeving is one tier model ook voorzien van
een wettelijke grondslag ex art. 2:164a BW. In ‘one tier’ bestaat geen RvC, maar nemen niet-
uitvoerende bestuurders deel in één bestuur. Het ‘two tier’ model wordt naar alle
waarschijnlijkheid meer gebruikt dan het ‘one tier’ model (maar het komt wel voor).
Bij een ‘one tier’ model zijn er executive directors en de non-executive directors. De nub’s
vergaderen samen met de ub’s en zitten daardoor dichter op het bestuur, hebben sneller
toegang tot informatie en krijgen vaak meer informatie waardoor toezicht verbeterd wordt. Ex
b.p.b. 5.1.1 moeten nub’s in de meerderheid zijn t.o.v. de ub’s. Ub’s leggen verantwoording af
aan nub’s via het bestuursverslag of een apart verslag. Dat verslag wordt met of bij de
jaarrekening gepubliceerd (zie toelichting Code).
Bij ongeveer de helft van de beursvennootschappen is sprake van een executive committee
(ExCo). Die bestaat uit de CEO (chief executive officer), de CFO (chief financial officer) en
leden van het hoogste management. Het doel van de ExCo is het uitvoeren van het
bestuursbeleid (als vastgesteld door het bestuur). De NCGC houdt ook rekening met het
bestaan van de ExCo. In het bestuursverslag moet verantwoording worden afgelegd over het
nut, de samenstelling en het contact tussen de RvC/nub’s en de ExCo wordt vormgegeven en
hoe deze verschillende organen met elkaar omgaan ex b.p.b 2.1.3. Ex b.p.b. 2.3.1. neemt de
RvC in haar reglement op hoe de omgang met de ExCo gaat. De RvC heeft een ‘haalplicht’
1
,m.b.t. informatie t.a.v. de ExCo ex b.p.b. 2.4.8/2.4.9. Verantwoordelijheid voor
besluitvorming in de ExCo blijft bij de statutaire bestuurders liggen.
De structuurregeling
De achtergrond van de structuurregeling is dat in de jaren 60 zodanig versnipperde
aandeelbestanden bestonden dat er bijna geen grote aandeelhouders waren. Daarom werd
stemrecht nauwelijks uitgeoefend waardoor er geen tegengewicht werd geboden aan het
bestuur. Het bestuur kon daarom zijn gang gaan. Daardoor kreeg de RvC meer bevoegdheden
bij grote vennootschappen: de AV mag in het volledige structuurregime niet meer het bestuur
benoemen. De AV en OR kregen een algemeen aanbevelingsrecht voor commissarissen ex
art. 2:158 lid 5 en 6 BW (dat bestaat nog steeds).
Wanneer valt een vennootschap onder de structuurregeling? Een vennootschap moet een OR
hebben en een geplaatst kapitaal van meer dan 16 miljoen. Na inschrijving van drie jaar geldt
het structuurregime. Per 1 januari 2022 staan 467 vennootschappen ingeschreven voor het
structuurregime. De allergrootste vennootschappen zitten hier niet bij vanwege het
vrijstellingsregime voor houdstermaatschappijen (beheer en financiering van het concern) ex
art. 2:153 sub b en c BW. Dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen
krijgen ex 2:155 BW een afgezwakt regime, daardoor kan de buitenlandse
moedervennootschap de bestuurders van de dochtervennootschap blijven benoemen (i.t.t. het
volledige regime).
Aandeelhouders werden meer bereid om stemrecht uit te oefenen. In 2004 zijn belangrijke
wijzigingen doorgevoerd in het structuurregime.
Art. 2:158/268 lid 4 t/m 6 en lid 9 BW (benoeming en ontslag van commissarissen op
voordracht van de RvC). De AVA moet de voorgedragen persoon benoemen, tenzij zij de
voordracht afwijst. De Ondernemingsraad heeft een versterkt aanbevelingsrecht ex lid 5:
een derde van commissarissen (naar beneden afronden) mag door de OR op de voordracht
gezet worden. De RvC moet die door de OR bijzonder aanbevolen commissarissen op de
voordracht plaatsen. De AVA kan desalniettemin nog steeds de voordracht afwijzen.
Ex lid 9 kan de AVA de voordracht afwijzen met volstrekte meerderheid (helft+1) van
stemmen, mits deze meerderheid minimaal 1/3e van het geplaatste kapitaal
vertegenwoordigd (relatieve quorumeis).
Art. 2:161a/271a lid 1 BW (opzeggen van vertrouwen in de gehele RvC)
De AVA kan bij volstrekte meerderheid van stemmen die minimaal 1/3 e van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigt het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen (zoals bijna
gebeurde in Stork).
Art. 2:161/271 BW (zittingsperiode, ontslag en schorsing)
Zit de macht dan nog steeds bij RvC in geval van (volledig) structuurregime? De
aandeelhouders kunnen via de AV meer rechten uitoefenen. De RvC heeft nog steeds veel
macht door de benoeming van bestuurders en de goedkeuring aan bestuursbesluiten.
Wanneer je niet voldoet aan de 3 criteria voor het structuurregime kan je het vrijwillig
toepassen. Hiertoe is toestemming van de AVA noodzakelijk (er is immers een
statutenwijziging vereist). Ook een structuurregime ‘op maat’ is mogelijk (art. 2:158/268 lid
12 BW). Bij de statuten kan van bepaalde onderwerpen worden afgeweken.
2
,Smokkelwaar
Bij de wijziging van het structuurregime kwamen nieuwe rechten voor de AV en individuele
aandeel- en certificaathouders. Ex art. 2:107a BW heeft de AV een goedkeuringsrecht bij
besluiten die de aard van het aandeelhouderschap doet veranderen (in wezen wordt je
aandeelhouder in een nieuwe/andere vennootschap).
Van het nieuwe agenderingsrecht wordt niet veel gebruik gemaakt. Als kapitaalverschaffer
boven een bepaalde drempel mag je een item op de agenda zetten (3%-grens) ex art.
2:114a/224a BW. Die drempel mag statutair verlaagd worden. Agenderingsverzoek moet
schriftelijk gedaan worden, 60 dagen voor aanvang van de AVA. Er mag niet in strijd met de
redelijkheid en billijkheid geagendeerd worden. Ook mag er niet in strijd met de responstijd
uit de CG-Code geagendeerd worden ex b.p.b. 4.1.7. Een onderwerp kan geagendeerd worden
met als doel het in stemming te brengen, maar ook om het onderwerp te bespreken. In de
praktijk is het gebruikelijk dat er one-on-ones plaatsvinden tussen (relatief) grote
aandeelhouders en het bestuur van de vennootschap (voordat het onderwerp op de agenda
wordt gezet).
Als certificaathouder kun je in een beurgenoteerde vennootschap ook stemmen. Daartoe moet
een volmacht worden verkregen van de Stichting Administratiekantoor. Die moet in beginsel
instemmen, tenzij er sprake is van een bijzondere situatie (bv. een vijandig bod) ex art. 2:118a
BW. De wet spreekt hier de Code tegen in b.p.b. 4.4.8.
De AVA kan het algemene beloningsbeleid vaststellen tenzij de statuten van de NV anders
bepalen ex art. 2:135 lid 1 en lid 4 BW. De RvC moet rekening houden met dat
bezoldigingsbeleid bij het vaststellen van de individuele beloningen. De AVA moet ex lid 4
vervolgens de bezoldiging van de bestuurders vaststellen. Dit wordt vaak als wapen gebruikt
door de AVA. De AVA kan de individuele beloningen weigeren te bevestigen om zo alsnog
invloed uit te oefenen.
De Nederlandse Corporate Governance Code
De eerste versie van de Code is de ‘code Tabaksblat’ van december 2003. Na 2003 komt de
Monitoring Commissie Corporate Governance Code (MCCGC). Die commissie moet de Code
evalueren en nieuwe voorstellen doen. De tweede versie is de ‘Code Frijns’ van december
2008. De meest recente versie is de herziene Nederlandse Corporate Governance Code (Code
van 8 december 2016). Bij die laatste herziening zijn buitenlandse ontwikkelingen ook
meegenomen (waaronder buitenlandse Codes). Een voorbeeld hiervan zijn de interne
risicobeheersings- en controlesystemen.
Vooral de bewoordingen uit de UK Corporate Governance Code (1 juli 2018) vallen op. Zie
Principle 1 onder A: the role of the board is ‘to promote long-term sustainable success of the
company, generating value for shareholders and contributing to wider society’.
Provision 3 bepaalt: ‘the chair should seek regular engagement with major shareholders in
order to understand their views on governance and performance against the strategy.’
Van belang bij de Code is dat er een verschil wordt gemaakt tussen de principes en de best
practice bepalingen. De best practice bepalingen zijn een uitwerking van de principes van
goed bestuur. Het systeem werkt aan de hand van een pas-toe-of-leg-uit-beginsel: Het
bestuur en de RvC leggen verantwoording af aan de AV over de naleving van de Code. Als
principes of b.p.b. niet worden toegepast, moet worden uitgelegd wat, hoe en waarom. Voor
3
, die verantwoording wordt een apart hoofdstuk in het bestuursverslag opgenomen en op de
websitepagina die over Corporate Governance gaat. Voor de werking van de Code is de
intentie van de Code doorslaggevend, niet een ‘afvinkmentaliteit’.
De status van de code: hoe naleving van de code 2016 te bewerkstelligen? Het is geen wet,
maar zelfregulering (soft law). Dat betekent echter niet dat de Code vrijblijvend is: de wet
houdt rekening met de Code in art. 2:391 lid 5 BW. De in de AMvB aangewezen gedragscode
is de NCGC. In de beschikkingen van de Ok wordt vaak verwezen naar de in Nederland
geldende opvattingen omtrent Corporate Governance. In Cancun wordt bepaald dat het
bestendige succes van de onderneming het vennootschapsbelang voornamelijk kleurt. Om
dat beleidsdoel en lange termijn waardecreatie te behalen moet een beleidsdoel en strategie
worden bepaald. Voor de uitvoering van de strategie en het beleid kan wel medewerking
voor de AVA noodzakelijk zijn, denk aan statutenwijziging of art. 2:107a BW.
Wie bepaalt het beleid, waaronder de strategie?
In art. 2:129 BW is voor de beursvennootschap toegevoegd dat het bestuur in ieder geval
belast is met het besturen van de vennootschap, waaronder valt de het bepalen van het beleid
en de strategie van de vennootschap. Deze bepaling is gewijzigd met het invoeren van de
wettelijke bedenktijd. Dit is een incorporatie van de jurisprudentie.
De HR in ABN Amro (r.o. 4.3): De HR geeft antwoord op de vraag wie de strategie bepaalt.
Vooropgesteld moet worden dat het bepalen van de strategie van de vennootschap en de
daarmee verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de
vennootschap, dat de RvC daarop toezicht houdt, en dat de AVA haar opvattingen terzake tot
uitdrukking kan brengen door uitvoering van de aan haar toebedeelde rechten. Dat houdt in
dat het bestuur verantwoording af dient te leggen aan de AVA over het beleid, maar dat het
bestuur behoudens afwijkende wettelijke/statutaire regelingen geen verplichting heeft de
AVA vooraf in de besluitvorming te betrekken als het bestuur tot die handelingen bevoegd is.
De AVA mag het beleid niet in een vroegtijdig stadium beïnvloeden.
De HR in ASMI (r.o. 3.3 en 4.4.1): Ondernemingsstrategie en corporate goverancestructuur
staat centraal (beursvennootschap, geen structuurvennootschap). De activistische
aandeelhouder wilde de onderneming opsplitsen (verkoop van de goed renderende tak van de
onderneming). De OK oordeelde zeer stellig dat het bestuur de AVA elke invloed ontzegde en
de weinig kritische blik van RvC en bestuur daaraan debet waren. Timmerman stelt in zijn
conclusie dat het niet de bedoeling is dat OK al zulke ferme bewoordingen gebruikt in de
eerste fase. De HR casseert:
‘Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het
belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van
alle betrokkenen (ergo: de stakeholders), waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in
aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het
bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is
daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar
aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire
regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen
waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, (ABN Amro)).’
De Hoge Raad vindt de beslissing van de OK op een aantal punten niet goed gemotiveerd,
omdat het bestuur wel degelijk is ingegaan op de verzoeken van de activistische
aandeelhouders en het bestuur ook de kwestie van de corporate governance structuur ‘ter
bespreking’ heeft voorgelegd aan de AV. Uit de vaststaande feiten blijkt volgens de Hoge
Raad dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun
4
