RECHTSVERGELIJKING
INHOUDSTAFEL
DEEL 1: RECHTSVERGELIJKING ALGEMENE PRINCIPES .................................................... 1
WAT IS RECHTSVERGELIJKING? ................................................................................... 1
WAAROM RECHTSVERGELIJKING? ................................................................................ 4
HOE RECHT VERGELIJKEN? ......................................................................................... 6
HOE LANDEN GROEPEREN? ...................................................................................... 10
DEEL 2: EEN INLEIDING TOT DE BELANGRIJKSTE RECHTSSTELSELS ................................. 14
BELGIË ................................................................................................................... 14
NEDERLAND ........................................................................................................... 19
FRANKRIJK ............................................................................................................. 26
VERENIGD KONINKRIJK ............................................................................................ 36
VERENIGDE STATEN ................................................................................................. 46
DUITSLAND ............................................................................................................ 56
CHINA ................................................................................................................... 63
RUSLAND ............................................................................................................... 72
ISLAMITISCH RECHT ................................................................................................ 79
AFRIKAANSE RECHTSSTELSELS ................................................................................. 86
DEEL 3: VOORBEELDEN VAN PUBLIEKRECHTELIJKE EN PRIVAATRECHTELIJKE
RECHTSVERGELIJKING ............................................................................................. 91
OPZET & OVERZICHT ................................................................................................ 91
BUITENCONTRACTUEEL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT .................................................. 91
CONTRACTENRECHT – TOTSTANDKOMING .................................................................. 96
CONTRACTENRECHT – UITVOERING ........................................................................... 98
SYNTHESEBESCHOUWINGEN CONTRACTENRECHT-BUITENCONTRACTUELE
AANSPRAKELIJKHEID .............................................................................................. 100
,DEEL 1: RECHTSVERGELIJKING ALGEMENE PRINCIPES
WAT IS RECHTSVERGELIJKING?
BEGRIP
Definitie rechtsvergelijking
- Het vergelijken (d.i. het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen) twee of meer rechtsstelsels of
welbepaalde onderdelen ervan (rechtstak, normengeheel, norm, instelling of rechtsbegrip).
Doel?
- “…. om deze te verklaren en te evalueren”?
- cfr. wetenschappelijke methode vs. wetenschappelijke discipline
Opgelet: misleidende Franse en Engelse benamingen
- Geen rechtstak op zichzelf, in tegenstelling tot wat Franse en Engelse benaming ons misschien doen geloven
o Bv. Droit comparé, Comparative law
DISCIPLINE OF METHODE
Is rechtsvergelijking een wetenschappelijke discipline of louter een methode?
- Geen rechtstak op zich, maar een metajuridische wetenschap of discipline
- Rechtsvergelijking als methode maakt dat je op een wetenschappelijk verantwoorde wijze recht vergelijkt
o Dit kan via diverse wegen afhankelijk van gestelde doel
- Rechtsvergelijking als wetenschappelijke discipline is het geheel van op wetenschappelijke wijze verzamelde
kennis inzake vergelijking van rechtsstelsels of onderdelen ervan
o Deze kennis is opgebouwd o.b.v. onderzoek volgens de rechtsvergelijkende methode, maar ook op basis
van andere valide wetenschappelijke methoden en de kennis uit andere wetenschapsdisciplines (b.v.
historisch, economisch of sociologisch onderzoek)
Rechtsvergelijking bouwt vrijwel steeds voort op werk van anderen
- Bewustzijn van methodologische keuzen van die anderen
- Bewustzijn van beperkingen en soliditeit van het fundament waarop men bouwt
Rechtsvergelijkend onderzoek is steeds onvolmaakt
- Bijzondere complexiteit van rechtsvergelijkende activiteit
o Bewustzijn vereist van de beperkingen (zie infra)
o Bescheidenheid geboden
Geen vrijbrief voor slechte kwaliteit!
- Geen ‘uitstappen in het buitenlandse recht’
1
,SOORTEN
Vandaag rechtsvergelijking op alle rechtsdomeinen
- Vooral privaatrecht, maar vandaag ook bij publiekrecht…
Rechtsvergelijking: waaier aan mogelijke niveaus
- Inter-nationale rechtsvergelijking
o Meest klassieke vorm van rechtsvergelijking
o Tussen verschillende naties
o Bv. Belgisch recht vs. Frans recht, Belgisch familierecht vs. Frans familierecht
§ Kijken naar het Belgische recht vs. het equivalente begrip in het Franse recht
- Inter-internationale rechtsvergelijking
o Kijken naar regels die al internationaal of supranationaal zijn gemaakt en deze tegen elkaar gaat afzetten
o Bv. mensenrechten
o Bv. grondrechtenbescherming in ERM vs. grondrechtenbescherming in HVEU
- Intra-nationale rechtsvergelijking
o 2 invullingen
§ Vanuit België: je blijft binnen de natie, binnen België
• Deelstaten
§ Op het niveau van lokale overheden
• Steden en gemeenten
o Recht van deelstaten vergelijken binnen eenzelfde land
o Bv. Franstalig onderwijsrecht vs. Vlaams onderwijsrecht, politiereglementen van Leuven, Gent en Brugge
gaan vergelijken op nachtlawaai
- Particulier-rechtsvergelijking
o Recht van niet- publiekrechtelijke of niet-zuiver-publiekrechtelijke entiteiten vergelijken
o Bv. regels inzake fairplay van verschillende sportbonden, sanctiebeleid van verschillende sportbonden
voor sporter die doping namen, huwelijksrecht katholieke vs. orthodoxe kerk
- Zuiver interne rechtsvergelijking
o Binnen eenzelfde rechtsstelsel begrippen vergelijken
o Belang voor eenduidigheid begrippen
o Bv. loonbegrip in arbeidsrecht, sociale zekerheid en in fiscaliteit gaan vergelijken, pensioenregelingen van
werknemers, zelfstandigen en ambtenaren vergelijken
- Inter-temporele rechtsvergelijking
o Vergelijken van momentopnames (foto’s) van rechtsordeningen op verschillende punten in de tijd
o ó rechtsgeschiedenis: kijken naar een film (evolutie)
- Een combinatie van voorgaanden
‘Levend recht’ vs ‘recht in de boeken’ vergelijken?
- Belangrijk: steeds hetzelfde gezichtspunt aanhouden
o Vergelijking van levend recht in één land met het recht in de boeken in een andere land is uit den boze!
2
,Dogmatische vs functionele rechtsvergelijking
- Dogmatisch = vergelijkt alleen positief rechtelijke begrippen, rechtsfiguren, … (zoals recht in de boeken vergelijken)
o Starten vanuit rechtsbegrip met vaste plaats, is erkend
- Functioneel = gaat uit van probleem en kijkt hoe het ‘levend recht’ daarop een antwoord biedt
o Vertrekken vanuit concrete, problematische vraagstelling
- Onderscheid is niet altijd helder te onderscheiden en het draagt niet altijd bij tot goed begrip
Micro-rechtsvergelijking vs macro-rechtsvergelijking
- Eerder glijdend schaal
- Macro-vergelijking: aanpak is globaler, alle rechtsbronnen meenemen, alle juridische denkwijzen meenemen…
- Micro-vergelijking: neigt doorgaans meer naar het dogmatische
POSITIONERING VAN RECHTSVERGELIJKING
Buitenlands-recht-kunde verschilt van rechtsvergelijking, MAAR:
- Buitenlands recht is slechts beschrijfbaar via rechtsvergelijkende methode
- Rechtsvergelijking veronderstelt kennis van te vergelijken buitenlands recht
o (Opm.: eigen recht wordt voor de vergelijking ook best ‘buitenlands recht’)
Juridisch tolken en vertalen verschilt van rechtsvergelijking, MAAR:
- Analoge opmerkingen als voor buitenlands-recht-kunde
- Juridisch vertaler zal vaak impliciet aan rechtsvergelijking doen
Rechtsvergelijking versus andere meta-juridische disciplines
- Rechtsfilosofie & rechtstheorie, rechtssociologie, rechtsgeschiedenis
Met elk van deze is een vruchtbare interactie mogelijk
Rechtsvergelijking is te onderscheiden van internationaal privaatrecht en internationaal publiekrecht
- Internationaal privaatrecht: startpunt is altijd een casus met een vreemd element/internationaal aspect omdat die
de Belgische rechtsorde overschrijdt
o Welk recht passen we toe? Welke rechtscolleges zijn bevoegd?
- Internationaal publiekrecht
Rechtsvergelijking zal belangrijk zijn bij de toepassing van deze rechtstakken
Sinds ca. 1960 opkomst van de law & economics
- Instrument om mensen tot gewenst gedrag te brengen
- Bv. in strafrecht: hoe best mensen afschrikken van misdrijven plegen tegen de laagste kost?
3
,Sinds 1994 pogingen om rechtsvergelijking en law & economics-benadering te verbinden
- Comparative law and economics-juristen trachten veranderingen in het recht vanuit de ‘law and economics’ te
verklaren
o Uitgangspunt vormt de idee dat concurrentie tussen rechtsstelsels maakt dat rechtsstelsels naar het
meest efficiënte recht zullen convergeren
o Wel wordt bestaan van belangrijke transitiekosten aanvaard en dus dat eenzelfde norm in een andere
context een andere efficiëntie kan toekomen
- ‘Legal origins’-economen beoogt verschillende economische resultaten (groei, inflatie, werkgelegenheid,
schaarste op kapitaalmarkt…) te verklaren vanuit verschillen in de rechtsstelsels
Beide benaderingen zijn eerder ‘Angelsaksisch’ vooringenomen
- Eerder om superioriteit te bewijzen van het Angelsaksische recht
WAAROM RECHTSVERGELIJKING?
ALGEMEEN
We onderscheiden nabije, intermediaire en verwijderde doelstellingen of functies
Alternatieve benaderingen zijn mogelijk
De grenslijnen tussen de onmiddellijke, intermediaire en verwijderde doelen zijn vloeibaar
NABIJE DOELEN
Onmiddellijke of nabije doelen = functies die quasi automatisch door de rechtsvergelijking nagestreefd worden
(doelen die haast automatisch gerealiseerd worden van het moment dat je aan rechtsvergelijking doet)
- Algemene nabije doelen:
o Het vreemde recht beter kennen en begrijpen = inzicht, kennis
o Het eigen recht beter kennen en begrijpen
- Specifieke nabije doelen:
o Beter begrijpen hoe het vreemd recht in zijn geheel en zijn onderdelen opgebouwd is
o Opstellen van een taxonomie (indeling in rechtsfamilies) van de rechtsstelsels en hun onderdelen
o Ondersteunen van het juridisch vertalen en de tolken
INTERMEDIAIRE DOELEN
Intermediaire doelen = functies die door de rechtsvergelijker zelf vervuld worden en leiden tot een concrete output
(rechtsvergelijker kan antwoorden bieden op de gestelde vragen/uitdagingen)
- Tot de intermediaire functies van de rechtsvergelijking rekenen we:
o Het rechtsonderwijs, met in het bijzonder:
§ Het beginselenonderwijs in recht
§ Het eigenlijke onderwijs van buitenlands recht en van rechtsvergelijking
§ Het integreren van rechtsvergelijkende componenten in juridische en andere metajuridische
vakken
§ Het bijdragen tot de rechtswetenschap
4
, - De interpretatie van eigen recht ondersteunen, in het bijzonder:
o Bij overname (transplant of receptie) van vreemd recht
o Om leemten in het eigen recht op te vullen
o Bv. zelfrijdende auto’s nog niet in België maar binnenkort wel in welk land is dat al geregeld en kunnen we
dat overnemen?
- De interpretatie van internationaal en supranationaal recht dienen, in het bijzonder wanneer:
o Het internationaal publiekrecht verwijst naar algemene beginselen of internationale gewoonte
o Het internationaal of supranationaal instrument begrepen dient te worden vanuit het recht van de
verdragsluitende staten
o Bv. verdrag betreffende belastingsvermijdingsgedrag tussen BE en NE à verdrag alleen maar kunnen
maken en snappen als je vooraf BE en NL belastingrecht hebt bestudeerd
- Juristen bijstaan bij de correcte toepassing van het vreemde recht
- Het bijdragen tot de verdere ontwikkeling van de methodologie van de rechtsvergelijking en tot de verdere
uitbouw van de rechtsvergelijking als wetenschappelijke discipline
VERWIJDERDE DOELEN
Verwijderde doelstellingen = deze functies die de rechtsvergelijking nastreeft, maar waarbij de resultaten van de
rechtsvergelijking alleen niet tot een onmiddellijke conclusie leiden
- De rechtsvergelijking moet hier verrijkt worden met andere juridische en niet-juridische input om het gestelde doel
te bereiken
- Vaak zal uiteindelijk zelfs een politieke beoordeling plaatsvinden
Overzicht van verwijderde doelen:
- De ‘de lege ferenda’-functie: helpt bij het maken van nieuw recht
o Bv. rechtsvergelijkende studie over zelfrijdende auto’s à politiek kiest uiteindelijke oplossing
- Bijdragen tot de ontwikkeling van (inter- & supranationale) coördinatie-instrumenten
o Oplossingen voor grensoverschrijdende situaties
o Bv. iemand werkt in NL maar woont in BE à regel bepalen welk recht geldt
- Bijdragen tot de ontwikkeling van harmonisatie-instrumenten of eengemaakt recht
o Inhoud van verschillende rechtsstelsels gelijk maken
o Voor diverse vormen/technieken van harmonisering, zie cursus p. 41-43
o Bv. autolampen overal wit in EU
- De ontdekking/ontwikkeling van gedeelde rechtsbeginselen en ius commune
- Het voeden van privaatrechtelijke overeenkomsten
- De ondersteuning van andere vergelijkende wetenschappelijke disciplines (zoals vergelijkende economie,
sociologie, …) en van de andere meta-juridische disciplines (rechtsfilosofie, rechtstheorie, rechtssociologie enz.)
5
, HOE RECHT VERGELIJKEN?
METHODEN VAN RECHTSVERGELIJKING
Dogmatische/descriptieve methode
- Rechtsfiguur naar Belgisch recht bestuderen, daar zijn onduidelijkheden, vragen, lacunes bij
o Interessant om naar buitenlandse equivalente figuren te kijken
Functionele methode
- Vertrekken vanuit vraagstelling, praktisch probleem, nog niet gelinkt aan een rechtsfiguur
o Spelen die vragen ook in een ander rechtsysteem en hoe worden die daar benaderd?
Teleologische methodebenadering
- In functie van het doel van de rechtsvergelijking, zal de methodologische benaderingswijze verschillen
- è Centraal staat de vraag wat je met de rechtsvergelijking wil bereiken
- “Je weet maar of je op de goede weg bent, als je weet waarheen je gaat!”
Daarom hier nadruk op aantal algemene beginselen en praktische vuistregels (ongeacht doel)
KERNFASEN
Kernfasen van de rechtsvergelijking – 4 stappen
1. Het formuleren van de rechtsvergelijkende vraagstelling
o Wat is het doel van de rechtsvergelijkende oefening?
o Welke rechtsstelsels of onderdelen daarvan wil men vergelijken? (welke landen, welke onderdelen van
rechtsstelsels)
2. Het verzamelen van de informatie en het duiden hiervan
3. Het vergelijken en het verklaren van de vastgestelde verschillen en gelijkenissen
o Trachten te verklaren
4. (?) Het waarderen van de resultaten van de rechtsvergelijking
o Een waardering uitdrukken
1. Vraagstelling
Doel & onderzoeksvraag expliciteren/formuleren
- Expliciteer nagestreefd doel van de rechtsvergelijking
- Omschrijf in functie daarvan de centrale onderzoeksvraag (+ subvragen + evt. questionnaire)
o Belang van accurate formulering
§ Oppassen niet reeds in deze vragen vooringenomen te zijn (gevaar hemeiscentrisme – zie infra)
o Nagaan of doel wel via rechtsvergelijking bereikt kan worden (realistisch zijn)
o Rechtsvergelijkende opdracht ook voor student, best aan een (fictief) doel koppelen, gelet op de
teleologische methodebenadering
Keuze van de comparanda
- Welke rechtsstelsels in vergelijking opnemen? (hier verder: welke landen?)
o Keuze kan direct voortvloeien uit doel (bv. bilateraal dubbelbelastingsvermijdingsverdrag voorbereiden)
6
INHOUDSTAFEL
DEEL 1: RECHTSVERGELIJKING ALGEMENE PRINCIPES .................................................... 1
WAT IS RECHTSVERGELIJKING? ................................................................................... 1
WAAROM RECHTSVERGELIJKING? ................................................................................ 4
HOE RECHT VERGELIJKEN? ......................................................................................... 6
HOE LANDEN GROEPEREN? ...................................................................................... 10
DEEL 2: EEN INLEIDING TOT DE BELANGRIJKSTE RECHTSSTELSELS ................................. 14
BELGIË ................................................................................................................... 14
NEDERLAND ........................................................................................................... 19
FRANKRIJK ............................................................................................................. 26
VERENIGD KONINKRIJK ............................................................................................ 36
VERENIGDE STATEN ................................................................................................. 46
DUITSLAND ............................................................................................................ 56
CHINA ................................................................................................................... 63
RUSLAND ............................................................................................................... 72
ISLAMITISCH RECHT ................................................................................................ 79
AFRIKAANSE RECHTSSTELSELS ................................................................................. 86
DEEL 3: VOORBEELDEN VAN PUBLIEKRECHTELIJKE EN PRIVAATRECHTELIJKE
RECHTSVERGELIJKING ............................................................................................. 91
OPZET & OVERZICHT ................................................................................................ 91
BUITENCONTRACTUEEL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT .................................................. 91
CONTRACTENRECHT – TOTSTANDKOMING .................................................................. 96
CONTRACTENRECHT – UITVOERING ........................................................................... 98
SYNTHESEBESCHOUWINGEN CONTRACTENRECHT-BUITENCONTRACTUELE
AANSPRAKELIJKHEID .............................................................................................. 100
,DEEL 1: RECHTSVERGELIJKING ALGEMENE PRINCIPES
WAT IS RECHTSVERGELIJKING?
BEGRIP
Definitie rechtsvergelijking
- Het vergelijken (d.i. het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen) twee of meer rechtsstelsels of
welbepaalde onderdelen ervan (rechtstak, normengeheel, norm, instelling of rechtsbegrip).
Doel?
- “…. om deze te verklaren en te evalueren”?
- cfr. wetenschappelijke methode vs. wetenschappelijke discipline
Opgelet: misleidende Franse en Engelse benamingen
- Geen rechtstak op zichzelf, in tegenstelling tot wat Franse en Engelse benaming ons misschien doen geloven
o Bv. Droit comparé, Comparative law
DISCIPLINE OF METHODE
Is rechtsvergelijking een wetenschappelijke discipline of louter een methode?
- Geen rechtstak op zich, maar een metajuridische wetenschap of discipline
- Rechtsvergelijking als methode maakt dat je op een wetenschappelijk verantwoorde wijze recht vergelijkt
o Dit kan via diverse wegen afhankelijk van gestelde doel
- Rechtsvergelijking als wetenschappelijke discipline is het geheel van op wetenschappelijke wijze verzamelde
kennis inzake vergelijking van rechtsstelsels of onderdelen ervan
o Deze kennis is opgebouwd o.b.v. onderzoek volgens de rechtsvergelijkende methode, maar ook op basis
van andere valide wetenschappelijke methoden en de kennis uit andere wetenschapsdisciplines (b.v.
historisch, economisch of sociologisch onderzoek)
Rechtsvergelijking bouwt vrijwel steeds voort op werk van anderen
- Bewustzijn van methodologische keuzen van die anderen
- Bewustzijn van beperkingen en soliditeit van het fundament waarop men bouwt
Rechtsvergelijkend onderzoek is steeds onvolmaakt
- Bijzondere complexiteit van rechtsvergelijkende activiteit
o Bewustzijn vereist van de beperkingen (zie infra)
o Bescheidenheid geboden
Geen vrijbrief voor slechte kwaliteit!
- Geen ‘uitstappen in het buitenlandse recht’
1
,SOORTEN
Vandaag rechtsvergelijking op alle rechtsdomeinen
- Vooral privaatrecht, maar vandaag ook bij publiekrecht…
Rechtsvergelijking: waaier aan mogelijke niveaus
- Inter-nationale rechtsvergelijking
o Meest klassieke vorm van rechtsvergelijking
o Tussen verschillende naties
o Bv. Belgisch recht vs. Frans recht, Belgisch familierecht vs. Frans familierecht
§ Kijken naar het Belgische recht vs. het equivalente begrip in het Franse recht
- Inter-internationale rechtsvergelijking
o Kijken naar regels die al internationaal of supranationaal zijn gemaakt en deze tegen elkaar gaat afzetten
o Bv. mensenrechten
o Bv. grondrechtenbescherming in ERM vs. grondrechtenbescherming in HVEU
- Intra-nationale rechtsvergelijking
o 2 invullingen
§ Vanuit België: je blijft binnen de natie, binnen België
• Deelstaten
§ Op het niveau van lokale overheden
• Steden en gemeenten
o Recht van deelstaten vergelijken binnen eenzelfde land
o Bv. Franstalig onderwijsrecht vs. Vlaams onderwijsrecht, politiereglementen van Leuven, Gent en Brugge
gaan vergelijken op nachtlawaai
- Particulier-rechtsvergelijking
o Recht van niet- publiekrechtelijke of niet-zuiver-publiekrechtelijke entiteiten vergelijken
o Bv. regels inzake fairplay van verschillende sportbonden, sanctiebeleid van verschillende sportbonden
voor sporter die doping namen, huwelijksrecht katholieke vs. orthodoxe kerk
- Zuiver interne rechtsvergelijking
o Binnen eenzelfde rechtsstelsel begrippen vergelijken
o Belang voor eenduidigheid begrippen
o Bv. loonbegrip in arbeidsrecht, sociale zekerheid en in fiscaliteit gaan vergelijken, pensioenregelingen van
werknemers, zelfstandigen en ambtenaren vergelijken
- Inter-temporele rechtsvergelijking
o Vergelijken van momentopnames (foto’s) van rechtsordeningen op verschillende punten in de tijd
o ó rechtsgeschiedenis: kijken naar een film (evolutie)
- Een combinatie van voorgaanden
‘Levend recht’ vs ‘recht in de boeken’ vergelijken?
- Belangrijk: steeds hetzelfde gezichtspunt aanhouden
o Vergelijking van levend recht in één land met het recht in de boeken in een andere land is uit den boze!
2
,Dogmatische vs functionele rechtsvergelijking
- Dogmatisch = vergelijkt alleen positief rechtelijke begrippen, rechtsfiguren, … (zoals recht in de boeken vergelijken)
o Starten vanuit rechtsbegrip met vaste plaats, is erkend
- Functioneel = gaat uit van probleem en kijkt hoe het ‘levend recht’ daarop een antwoord biedt
o Vertrekken vanuit concrete, problematische vraagstelling
- Onderscheid is niet altijd helder te onderscheiden en het draagt niet altijd bij tot goed begrip
Micro-rechtsvergelijking vs macro-rechtsvergelijking
- Eerder glijdend schaal
- Macro-vergelijking: aanpak is globaler, alle rechtsbronnen meenemen, alle juridische denkwijzen meenemen…
- Micro-vergelijking: neigt doorgaans meer naar het dogmatische
POSITIONERING VAN RECHTSVERGELIJKING
Buitenlands-recht-kunde verschilt van rechtsvergelijking, MAAR:
- Buitenlands recht is slechts beschrijfbaar via rechtsvergelijkende methode
- Rechtsvergelijking veronderstelt kennis van te vergelijken buitenlands recht
o (Opm.: eigen recht wordt voor de vergelijking ook best ‘buitenlands recht’)
Juridisch tolken en vertalen verschilt van rechtsvergelijking, MAAR:
- Analoge opmerkingen als voor buitenlands-recht-kunde
- Juridisch vertaler zal vaak impliciet aan rechtsvergelijking doen
Rechtsvergelijking versus andere meta-juridische disciplines
- Rechtsfilosofie & rechtstheorie, rechtssociologie, rechtsgeschiedenis
Met elk van deze is een vruchtbare interactie mogelijk
Rechtsvergelijking is te onderscheiden van internationaal privaatrecht en internationaal publiekrecht
- Internationaal privaatrecht: startpunt is altijd een casus met een vreemd element/internationaal aspect omdat die
de Belgische rechtsorde overschrijdt
o Welk recht passen we toe? Welke rechtscolleges zijn bevoegd?
- Internationaal publiekrecht
Rechtsvergelijking zal belangrijk zijn bij de toepassing van deze rechtstakken
Sinds ca. 1960 opkomst van de law & economics
- Instrument om mensen tot gewenst gedrag te brengen
- Bv. in strafrecht: hoe best mensen afschrikken van misdrijven plegen tegen de laagste kost?
3
,Sinds 1994 pogingen om rechtsvergelijking en law & economics-benadering te verbinden
- Comparative law and economics-juristen trachten veranderingen in het recht vanuit de ‘law and economics’ te
verklaren
o Uitgangspunt vormt de idee dat concurrentie tussen rechtsstelsels maakt dat rechtsstelsels naar het
meest efficiënte recht zullen convergeren
o Wel wordt bestaan van belangrijke transitiekosten aanvaard en dus dat eenzelfde norm in een andere
context een andere efficiëntie kan toekomen
- ‘Legal origins’-economen beoogt verschillende economische resultaten (groei, inflatie, werkgelegenheid,
schaarste op kapitaalmarkt…) te verklaren vanuit verschillen in de rechtsstelsels
Beide benaderingen zijn eerder ‘Angelsaksisch’ vooringenomen
- Eerder om superioriteit te bewijzen van het Angelsaksische recht
WAAROM RECHTSVERGELIJKING?
ALGEMEEN
We onderscheiden nabije, intermediaire en verwijderde doelstellingen of functies
Alternatieve benaderingen zijn mogelijk
De grenslijnen tussen de onmiddellijke, intermediaire en verwijderde doelen zijn vloeibaar
NABIJE DOELEN
Onmiddellijke of nabije doelen = functies die quasi automatisch door de rechtsvergelijking nagestreefd worden
(doelen die haast automatisch gerealiseerd worden van het moment dat je aan rechtsvergelijking doet)
- Algemene nabije doelen:
o Het vreemde recht beter kennen en begrijpen = inzicht, kennis
o Het eigen recht beter kennen en begrijpen
- Specifieke nabije doelen:
o Beter begrijpen hoe het vreemd recht in zijn geheel en zijn onderdelen opgebouwd is
o Opstellen van een taxonomie (indeling in rechtsfamilies) van de rechtsstelsels en hun onderdelen
o Ondersteunen van het juridisch vertalen en de tolken
INTERMEDIAIRE DOELEN
Intermediaire doelen = functies die door de rechtsvergelijker zelf vervuld worden en leiden tot een concrete output
(rechtsvergelijker kan antwoorden bieden op de gestelde vragen/uitdagingen)
- Tot de intermediaire functies van de rechtsvergelijking rekenen we:
o Het rechtsonderwijs, met in het bijzonder:
§ Het beginselenonderwijs in recht
§ Het eigenlijke onderwijs van buitenlands recht en van rechtsvergelijking
§ Het integreren van rechtsvergelijkende componenten in juridische en andere metajuridische
vakken
§ Het bijdragen tot de rechtswetenschap
4
, - De interpretatie van eigen recht ondersteunen, in het bijzonder:
o Bij overname (transplant of receptie) van vreemd recht
o Om leemten in het eigen recht op te vullen
o Bv. zelfrijdende auto’s nog niet in België maar binnenkort wel in welk land is dat al geregeld en kunnen we
dat overnemen?
- De interpretatie van internationaal en supranationaal recht dienen, in het bijzonder wanneer:
o Het internationaal publiekrecht verwijst naar algemene beginselen of internationale gewoonte
o Het internationaal of supranationaal instrument begrepen dient te worden vanuit het recht van de
verdragsluitende staten
o Bv. verdrag betreffende belastingsvermijdingsgedrag tussen BE en NE à verdrag alleen maar kunnen
maken en snappen als je vooraf BE en NL belastingrecht hebt bestudeerd
- Juristen bijstaan bij de correcte toepassing van het vreemde recht
- Het bijdragen tot de verdere ontwikkeling van de methodologie van de rechtsvergelijking en tot de verdere
uitbouw van de rechtsvergelijking als wetenschappelijke discipline
VERWIJDERDE DOELEN
Verwijderde doelstellingen = deze functies die de rechtsvergelijking nastreeft, maar waarbij de resultaten van de
rechtsvergelijking alleen niet tot een onmiddellijke conclusie leiden
- De rechtsvergelijking moet hier verrijkt worden met andere juridische en niet-juridische input om het gestelde doel
te bereiken
- Vaak zal uiteindelijk zelfs een politieke beoordeling plaatsvinden
Overzicht van verwijderde doelen:
- De ‘de lege ferenda’-functie: helpt bij het maken van nieuw recht
o Bv. rechtsvergelijkende studie over zelfrijdende auto’s à politiek kiest uiteindelijke oplossing
- Bijdragen tot de ontwikkeling van (inter- & supranationale) coördinatie-instrumenten
o Oplossingen voor grensoverschrijdende situaties
o Bv. iemand werkt in NL maar woont in BE à regel bepalen welk recht geldt
- Bijdragen tot de ontwikkeling van harmonisatie-instrumenten of eengemaakt recht
o Inhoud van verschillende rechtsstelsels gelijk maken
o Voor diverse vormen/technieken van harmonisering, zie cursus p. 41-43
o Bv. autolampen overal wit in EU
- De ontdekking/ontwikkeling van gedeelde rechtsbeginselen en ius commune
- Het voeden van privaatrechtelijke overeenkomsten
- De ondersteuning van andere vergelijkende wetenschappelijke disciplines (zoals vergelijkende economie,
sociologie, …) en van de andere meta-juridische disciplines (rechtsfilosofie, rechtstheorie, rechtssociologie enz.)
5
, HOE RECHT VERGELIJKEN?
METHODEN VAN RECHTSVERGELIJKING
Dogmatische/descriptieve methode
- Rechtsfiguur naar Belgisch recht bestuderen, daar zijn onduidelijkheden, vragen, lacunes bij
o Interessant om naar buitenlandse equivalente figuren te kijken
Functionele methode
- Vertrekken vanuit vraagstelling, praktisch probleem, nog niet gelinkt aan een rechtsfiguur
o Spelen die vragen ook in een ander rechtsysteem en hoe worden die daar benaderd?
Teleologische methodebenadering
- In functie van het doel van de rechtsvergelijking, zal de methodologische benaderingswijze verschillen
- è Centraal staat de vraag wat je met de rechtsvergelijking wil bereiken
- “Je weet maar of je op de goede weg bent, als je weet waarheen je gaat!”
Daarom hier nadruk op aantal algemene beginselen en praktische vuistregels (ongeacht doel)
KERNFASEN
Kernfasen van de rechtsvergelijking – 4 stappen
1. Het formuleren van de rechtsvergelijkende vraagstelling
o Wat is het doel van de rechtsvergelijkende oefening?
o Welke rechtsstelsels of onderdelen daarvan wil men vergelijken? (welke landen, welke onderdelen van
rechtsstelsels)
2. Het verzamelen van de informatie en het duiden hiervan
3. Het vergelijken en het verklaren van de vastgestelde verschillen en gelijkenissen
o Trachten te verklaren
4. (?) Het waarderen van de resultaten van de rechtsvergelijking
o Een waardering uitdrukken
1. Vraagstelling
Doel & onderzoeksvraag expliciteren/formuleren
- Expliciteer nagestreefd doel van de rechtsvergelijking
- Omschrijf in functie daarvan de centrale onderzoeksvraag (+ subvragen + evt. questionnaire)
o Belang van accurate formulering
§ Oppassen niet reeds in deze vragen vooringenomen te zijn (gevaar hemeiscentrisme – zie infra)
o Nagaan of doel wel via rechtsvergelijking bereikt kan worden (realistisch zijn)
o Rechtsvergelijkende opdracht ook voor student, best aan een (fictief) doel koppelen, gelet op de
teleologische methodebenadering
Keuze van de comparanda
- Welke rechtsstelsels in vergelijking opnemen? (hier verder: welke landen?)
o Keuze kan direct voortvloeien uit doel (bv. bilateraal dubbelbelastingsvermijdingsverdrag voorbereiden)
6
