Samenvatting week 2 verdieping vennootschapsbelasting
(Financieren met vreemd vermogen)
Lening
Een lening is uiteraard vreemd vermogen. Wat wordt er precies onder een lening verstaan?
Art. 7a:14 BW: kenmerk = terugbetalingsverplichting. Indien er dus een smet kleeft aan de
terugbetalingsverplichting, dan wordt er fiscaalrechtelijk gezegd dat de verstrekking van VV
wordt geherkwalificeerd naar EV. De vergoeding voor vreemd vermogen is uiteraard rente,
in beginsel aftrekbaar.
Indien er dus sprake is van een lening, en deze wordt niet geherkwalificeerd, dan is en blijft
er sprake van een lening. Het kan echter wel zo zijn dat de rente die is afgesproken over de
lening onzakelijk is. De rente is dan te laag of te hoog waardoor de aandeelhouder of de
vennootschap bevoordeeld wordt door de ander.
Een onzakelijke rente dient gecorrigeerd te worden o.g.v. art. 8b VPB naar een
marktconforme rente. Een zakelijke rente is een WEV rente. Deze moet je dus vergelijken
met de zakelijke markt, hoe derden met elkaar handelen en wat voor rente onafhankelijke
derden aan elkaar vragen. Hierbij zij de volgende elementen van belang:
- De voorwaarden van de lening, zoals de looptijd, valuta en de zekerheden
- De omstandigheden, zoals de financiële gesteldheid van de onderneming. Wat is het
risico dat de crediteur neemt?
In sommige situaties is het niet mogelijk om een rente te vinden (die niet winstafhankelijk is)
waartegen een onafhankelijke derde een lening aan de vennootschap zou verstrekken. Dan
is er sprake van een debiteurenrisico dat een zodanige grootte heeft dat er gesproken wordt
over een onzakelijk debiteurenrisico. Dit is een onzakelijke lening. De lening is alleen
aanvaard vanwege de gelieerde verhouding. Geen normaaldenkende derde zou dit namelijk
doen. De gevolgen komen uit de jurisprudentie:
BNB 2012/37: standaardarrest. Hier is het begonnen. Hierin is bepaald dat er sprake is van
een onzakelijke lening (onzakelijk debiteurenrisico) indien er geen derde te vinden is die
tegen een niet-winstafhankelijke rente de lening zou verstrekken onder deze
omstandigheden (behoudens bijzondere omstandigheden). De zakelijkheid van de lening
moet je beoordelen op het moment van verstrekken van de lening. Een gewone lening kan
wel verschieten naar een ODR-lening, maar dit kan niet andersom. Er is dus geen
verzakelijking mogelijk. Hoe bepaal je dan de rente? Aan de hand van de
borgstellingsanalogie. Als zakelijke rente neem je de rente die een derde in rekening zou
brengen ingeval de moeder borg zou staan voor de dochter.
Wat nu als het ook slecht gaat met de moeder, waardoor geen derde nog steeds niet bereid
zou zijn om de lening te verstrekken ondanks dat de moeder borg staat voor de lening?
SvF: Partijen moeten dan de risicovrije marktrente nemen (vaak rente op
staatsobligaties)
Een verlies (afwaardering) op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar ten laste van de winst.
, BNB 2012/38: Indien een BV waaraan een onzakelijke lening is verstrekt wordt geliquideerd.
Dan is duidelijk geworden dat de lening definitief oninbaar is geworden dus dan wordt het
gezien als een informele kapitaalstorting. Dit verhoogt het opgeofferd bedrag wat dus ten
gunste van de liquidatie-uitkering komt.
BNB 2012/78: Indien een onzakelijke lening is verstrekt aan een BV en deze wordt
vervolgens kwijtgescholden, dan is er ook sprake van een informele kapitaalstorting die het
opgeofferd bedrag heeft verhoogd. Dit is ook weer alleen indien de vordering definitief
oninbaar is geworden.
BNB 2013/148: Dit gaat over het verschieten van kleur van een normale lening naar een
ODR-lening (onzakelijke lening). Het gaat hier om de vraag of een derde in dezelfde
omstandigheden op een bepaald moment was overgegaan tot inning van de vordering. De
HR heeft een hoge lat gelegd voor het verschieten naar een onzakelijke lening en heeft 3
criteria vastgesteld:
- De inspecteur moet bewijzen dat hij van kleur verschiet
o Op welk moment de derde invorderingsmaatregelen zou nemen
o Welke maatregelen die derde dan genomen zou hebben
o In hoeverre de maatregelen succesvol hadden geweest
Dit is dus heel lastig om te bewijzen maar zeker niet onmogelijk.
BNB 2013/149: dit ziet op de situatie waarbij de moeder en de dochter geen rente hebben
afgesproken en er aan de hand van de borgstellingsanalogie een zakelijke rente is bepaald
waartegen de moeder elk jaar wordt belast. Aangezien de dochter deze rente niet betaalt
kan de moeder bij het vervallen van de rentetermijn de rente waarderen tegen de WEV.
Indien dit 10 is dan is dit bij de moeder belast in plaat van de volledige rente. Indien de
dochter dit ook niet kan betalen dan kan de moeder dit niet afwaarderen omdat dit ook
onderdeel is geworden van de onzakelijke lening. Uiteindelijk kan bij liquidatie dit bedrag in
aanmerking worden genomen vanwege de verhoging van het opgeofferde bedrag. Definitief
oninbaar = informele kapitaalstorting
BNB 2014/98: Simultaanuitzondering: Wat als je tegelijkertijd met het verstrekken van de
lening een aandeelhouder wordt? Indien een onzakelijke lening en het worden van
aandeelhouder (deelneming) simultaan gebeuren, dan kan er geen sprake zijn van een
onzakelijke lening omdat de gelieerdheid nog niet bestond tijdens het verstrekken van de
lening.
BNB 2018/60: Uitzondering op de simultaanuitzondering: Indien meerdere toekomstige
aandeelhouders naar rato van hun aandelenbezit een lening verschaffen, dan kan er wel
sprake zijn van een onzakelijke lening.
BNB 2016/38: Er zijn 3 situaties te onderscheiden waarbij er sprake is van gelieerdheid:
- Aandeelhoudersrelatie
- Persoonlijke betrekkingen (familiebanden)
- Belang aandeelhouder dienen
(Financieren met vreemd vermogen)
Lening
Een lening is uiteraard vreemd vermogen. Wat wordt er precies onder een lening verstaan?
Art. 7a:14 BW: kenmerk = terugbetalingsverplichting. Indien er dus een smet kleeft aan de
terugbetalingsverplichting, dan wordt er fiscaalrechtelijk gezegd dat de verstrekking van VV
wordt geherkwalificeerd naar EV. De vergoeding voor vreemd vermogen is uiteraard rente,
in beginsel aftrekbaar.
Indien er dus sprake is van een lening, en deze wordt niet geherkwalificeerd, dan is en blijft
er sprake van een lening. Het kan echter wel zo zijn dat de rente die is afgesproken over de
lening onzakelijk is. De rente is dan te laag of te hoog waardoor de aandeelhouder of de
vennootschap bevoordeeld wordt door de ander.
Een onzakelijke rente dient gecorrigeerd te worden o.g.v. art. 8b VPB naar een
marktconforme rente. Een zakelijke rente is een WEV rente. Deze moet je dus vergelijken
met de zakelijke markt, hoe derden met elkaar handelen en wat voor rente onafhankelijke
derden aan elkaar vragen. Hierbij zij de volgende elementen van belang:
- De voorwaarden van de lening, zoals de looptijd, valuta en de zekerheden
- De omstandigheden, zoals de financiële gesteldheid van de onderneming. Wat is het
risico dat de crediteur neemt?
In sommige situaties is het niet mogelijk om een rente te vinden (die niet winstafhankelijk is)
waartegen een onafhankelijke derde een lening aan de vennootschap zou verstrekken. Dan
is er sprake van een debiteurenrisico dat een zodanige grootte heeft dat er gesproken wordt
over een onzakelijk debiteurenrisico. Dit is een onzakelijke lening. De lening is alleen
aanvaard vanwege de gelieerde verhouding. Geen normaaldenkende derde zou dit namelijk
doen. De gevolgen komen uit de jurisprudentie:
BNB 2012/37: standaardarrest. Hier is het begonnen. Hierin is bepaald dat er sprake is van
een onzakelijke lening (onzakelijk debiteurenrisico) indien er geen derde te vinden is die
tegen een niet-winstafhankelijke rente de lening zou verstrekken onder deze
omstandigheden (behoudens bijzondere omstandigheden). De zakelijkheid van de lening
moet je beoordelen op het moment van verstrekken van de lening. Een gewone lening kan
wel verschieten naar een ODR-lening, maar dit kan niet andersom. Er is dus geen
verzakelijking mogelijk. Hoe bepaal je dan de rente? Aan de hand van de
borgstellingsanalogie. Als zakelijke rente neem je de rente die een derde in rekening zou
brengen ingeval de moeder borg zou staan voor de dochter.
Wat nu als het ook slecht gaat met de moeder, waardoor geen derde nog steeds niet bereid
zou zijn om de lening te verstrekken ondanks dat de moeder borg staat voor de lening?
SvF: Partijen moeten dan de risicovrije marktrente nemen (vaak rente op
staatsobligaties)
Een verlies (afwaardering) op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar ten laste van de winst.
, BNB 2012/38: Indien een BV waaraan een onzakelijke lening is verstrekt wordt geliquideerd.
Dan is duidelijk geworden dat de lening definitief oninbaar is geworden dus dan wordt het
gezien als een informele kapitaalstorting. Dit verhoogt het opgeofferd bedrag wat dus ten
gunste van de liquidatie-uitkering komt.
BNB 2012/78: Indien een onzakelijke lening is verstrekt aan een BV en deze wordt
vervolgens kwijtgescholden, dan is er ook sprake van een informele kapitaalstorting die het
opgeofferd bedrag heeft verhoogd. Dit is ook weer alleen indien de vordering definitief
oninbaar is geworden.
BNB 2013/148: Dit gaat over het verschieten van kleur van een normale lening naar een
ODR-lening (onzakelijke lening). Het gaat hier om de vraag of een derde in dezelfde
omstandigheden op een bepaald moment was overgegaan tot inning van de vordering. De
HR heeft een hoge lat gelegd voor het verschieten naar een onzakelijke lening en heeft 3
criteria vastgesteld:
- De inspecteur moet bewijzen dat hij van kleur verschiet
o Op welk moment de derde invorderingsmaatregelen zou nemen
o Welke maatregelen die derde dan genomen zou hebben
o In hoeverre de maatregelen succesvol hadden geweest
Dit is dus heel lastig om te bewijzen maar zeker niet onmogelijk.
BNB 2013/149: dit ziet op de situatie waarbij de moeder en de dochter geen rente hebben
afgesproken en er aan de hand van de borgstellingsanalogie een zakelijke rente is bepaald
waartegen de moeder elk jaar wordt belast. Aangezien de dochter deze rente niet betaalt
kan de moeder bij het vervallen van de rentetermijn de rente waarderen tegen de WEV.
Indien dit 10 is dan is dit bij de moeder belast in plaat van de volledige rente. Indien de
dochter dit ook niet kan betalen dan kan de moeder dit niet afwaarderen omdat dit ook
onderdeel is geworden van de onzakelijke lening. Uiteindelijk kan bij liquidatie dit bedrag in
aanmerking worden genomen vanwege de verhoging van het opgeofferde bedrag. Definitief
oninbaar = informele kapitaalstorting
BNB 2014/98: Simultaanuitzondering: Wat als je tegelijkertijd met het verstrekken van de
lening een aandeelhouder wordt? Indien een onzakelijke lening en het worden van
aandeelhouder (deelneming) simultaan gebeuren, dan kan er geen sprake zijn van een
onzakelijke lening omdat de gelieerdheid nog niet bestond tijdens het verstrekken van de
lening.
BNB 2018/60: Uitzondering op de simultaanuitzondering: Indien meerdere toekomstige
aandeelhouders naar rato van hun aandelenbezit een lening verschaffen, dan kan er wel
sprake zijn van een onzakelijke lening.
BNB 2016/38: Er zijn 3 situaties te onderscheiden waarbij er sprake is van gelieerdheid:
- Aandeelhoudersrelatie
- Persoonlijke betrekkingen (familiebanden)
- Belang aandeelhouder dienen
