Loriane Onya A. Y. – Grondslagen van het recht – 2BA
GRONDSLAGEN VAN HET
RECHT
AFFECTUS
Verschillen in de samenleving: Het verschil tussen mensen is cruciaal voor
het functioneren van de samenleving. In een gemeenschap met een uniforme
moraal rust het recht op een gemeenschappelijke morele basis. Belangrijk hierbij
is ook het belang van onderliggende waarden. Juridische definities, zoals moord,
weerspiegelen morele normen.
Praktijkervaring en recht: Het recht ontstaat in de praktijk en er is geen recht
buiten concrete situaties (praxis, casus, geval). De fixatie op zekerheid door
kwalificatie & classificatie is gedoemd te mislukken en maakt mensen steeds
meer afhankelijk van een onrealiseerbaar streven naar zekerheid. Men zou
moeten proberen de dynamische (= actieve, veranderlijke) werkelijkheid te
begrijpen zonder ze te kwalificeren en classificeren, behalve als men beseft dat
het op geen enkele manier afbreuk doet aan de differentiële eigenheid van de
werkelijkheid.
Dynamische realiteit: In het huidige juridische denken en -onderwijs is dit
echter onmogelijk. Juristen moeten beseffen dat de realiteit nooit definitief
vaststaat en dat het gebruik van kwalificatie & classificatie de weg naar de
waarheid van een zaak blokkeert.
[ Juridische benaderingen die streven naar definitieve formulering negeren de
dynamiek en diversiteit van casussen en realiteit.
Derrida's perspectief: Derrida verbindt de termen verschil en geschil. Men
streeft vaak naar zekerheid en waarheid, maar dit leidt echter tot rationalisering
& deductie. Het is beter om te accepteren dat dingen soms tegenstrijdig lijken
([ paradox denken). Het vinden van een balans tussen zoeken naar zekerheid en
accepteren dat dingen niet altijd zeker zijn, is belangrijk voor de
waarheidsdynamiek van een samenleving. Het idee van absolute zekerheid of
waarheid lijkt misschien vreemd in een moderne wereld, maar het is eigenlijk de
beste manier om uit de problemen te komen die te veel rationalisering (= logisch
nadenken) heeft veroorzaakt. Het heeft geleid tot een onhoudbaar idee van
waarheid waar iedereen zijn eigen waarheid heeft, wat eigenlijk schadelijk is.
Multiculturele samenleving: In onze diverse samenleving vragen we ons af of
er nog plaats is voor zekerheid en waarheid. Derrida bekritiseert ons denken dat
te veel gericht is op logica en taal, wat problematisch is. Logica en redenering
werken niet altijd, vooral bij ingewikkelde conflicten waar partijen vasthouden
aan hun eigen overtuigingen. Proberen het onredelijke logisch te maken, is
schadelijker dan het accepteren van onzekerheid.
1
Faculteit rechtsgeleerdheid
,Loriane Onya A. Y. – Grondslagen van het recht – 2BA
Rationalisering en recht: De rede kan de relatie tussen mens en wereld &
tussen rechtssubject en rechtsfeit vervormen en vastzetten. Maar een puur
gerationaliserende kijk op het recht brengt geen zekerheid. Volgens Deleuze is
het beter om te kiezen voor dynamiek in plaats van stabiliteit, diversiteit in plaats
van uniciteit, en wat anders is boven wat hetzelfde is.Geen voorkeur omwille van
de voorkeur maar gewoon uit noodzaak.
Ongewone juridische attitude: Er wordt gepleit voor een vernieuwende
juridische attitude waarbij juristen de werkelijkheid niet fixeren maar dynamisch
proberen te begrijpen. Traditionele (dogmatisch) juridische regels zijn tijdelijke
en kunstmatige vereenvoudigingen van de werkelijkheid. Juristen moeten
begrijpen dat de werkelijkheid niet volledig te vatten is.
Paradoxale spanning: Een aanvaarding van zekerheid als dynamisch begrip is
echter enkel mogelijk als degene die het denkbeeld hanteert in staat is de
paradox tussen rust en beweging te incorporeren zodat beweging rust brengt en
rust tot beweging aanzet maar rust en beweging nooit in elkaar verdwijnen. De
spanning wordt nooit opgeheven, net zoals menselijke geschillen en verschillen
nooit worden opgelost maar hooguit geregeld.
[ Effectief recht ontstaat in de paradoxale spanning tussen rust en beweging,
stabiliteit en dynamiek, waarheid en overtuiging, en zekerheid en twijfel.
Affectieve attitude: Deze attitude is gericht op effectiviteit, om deze reden
noemen we het ‘affectieve attitude’. De affectieve attitude heeft aandacht voor
hoe mensen worden beïnvloed en aangezet door overtuigingen en andere
factoren. Door middel interactie komt men tot affectief recht, bewogen door de
jurist die als conflictregisseur zijn nieuwe attitude ten volle uitspeelt in de
interactie van conflicterende partijen.
[ Juridische effectiviteit gaat hand in hand met interactieve affectiviteit.
De affectieve attitude kan echter alleen in een interactieve praxis ontwikkeld
worden. Bovendien is ze slechts zinvol indien men dynamiek en interactie voluit
laat spelen.
Een affectieve attitude stelt de mens in staat een dynamische zekerheid te
realiseren, zo ontstaat een paradoxaal denkbeeld van zekerheid die nooit vastligt
maar steeds verlegd wordt.
ALTERNATIEVE GESCHILLENREGELING
➢ Alternatief
Iets is alternatief of een alternatief als het afwijkt van wat gebruikelijk
(conventioneel) is, maar daar niet voor onderdoet, of waarvan zelfs wordt
verondersteld dat het beter is.
Alternatieve vormen van geschillenregeling naast de reguliere of gebruikelijke
geschillenregeling
2
Faculteit rechtsgeleerdheid
,Loriane Onya A. Y. – Grondslagen van het recht – 2BA
➢ Geschillenregeling
Het proces van het ‘oplossen’ van geschillen tussen partijen.
Drie vormen van geschillenregeling
• Adjudicatief bindende derde neemt beslissing
• Legislatief meerderheid in een groep
• Consensueel keuze van procedure en resultaat ligt bij conflictpartijen
(ADR)
3 vormen van alternatieve geschillenregeling
Negotioan = onerhandelen om op zo’n manier meer te weten over elkaars
belangen
Mediation = bemiddelen = een bemiddelaar maakt de onderhandeling beter,
een soort van regisseur [ probeert ervoor te zorgen dat er blijft onderhandelt er
een controle is
Arbritation = arbritage = hier verlaten we eigenlijk ADR, de bemiddelaar mag
hier effectief beslissen (vraag: wat is hier dan het verschil met een judge? Heel
veel economische verschillen + arbiter wordt gekozen door beiden partijen)
Geschillenregeling ↔ geschillenbeslechting
NIET ‘oplossen’, maar eerder regelen en regisseren
De jurist past de resolutie van zijn kijkperspectief steeds aan tot hij scherp
genoeg is, alleen zo kan hij de achterliggende beweegredenen en fouten van elk
partij bloot te stellen, hierbij behoudt hij steeds een neutrale houding
[ Alternatieve geschillenregeling (aka alternative dispute resolution) = het
regisseren en regelen van een geschil zonder naar de rechter te stappen, met de
hulp van een onpartijdig geschillenorgaan.
Streven naar alternatieve geschillenregeling: Sinds de jaren ’80 ontstond er
in de VS een streven naar alternatieve vormen van geschillenregeling waarbij
gepleit werd voor een menselijkere en creatievere afhandeling van conflicten.
Waarom? Hoe? Er was een sfeer van deregularisatie = een vermindering was van
regels en voorschriften, met als doel meer vrijheid en flexibiliteit
Voordelen van ADR: privé, goedkoper, minder formeel
Europa was in eerste instantie niet zo enthousiast over de opkomst van ADR,
maar toch is het vandaag heel populair.
Waarom? Hoe?
3
Faculteit rechtsgeleerdheid
,Loriane Onya A. Y. – Grondslagen van het recht – 2BA
- Werelden en domeinen gingen zich toen afgescheiden opstellen, hierdoor
hadden ze een voorkeur voor ADR. Dat kwam door de individualisering en
democratisering van de juridische instellingen.
- Ook speelde mediatisering van juridische schandalen een rol. ADR gebeurt
achter gesloten deuren, dus bij conflicten hoeft niemand zijn vuile was
buiten te hangen.
België had al wat vormen van geschillenregeling (zoals verzoeningsprocedures),
maar die werden in de praktijk bijna niet gebruikt. Daarom kwamen er
wetgevingsinitiatieven rond ADR, met als centraal en belangrijk thema:
effectiviteit
Effectviteit / de rol van de jurist: Effectiviteit vormt hierbij het centrale
thema.
Recht is niet vrijblijvend, het ontstaat en bestaat enkel in en door de casus, in en
door de praxis. Vanuit het menselijk verschil en de uitdrukking ervan in het
intermenselijk geschil, komt de casus tot stand [differentieel en dynamisch.
Indien een jurist deze casus wil beproeven dan zal hij zich eerst een attitude
moeten eigen maken die hem toelaat de onderlinge verschillen als veranderlijke
affectoren te onderkennen. Zo zal hij de mens als actor van een geschil een
bewogen beweger noemen, geraakt door affectoren die niet de zijne zijn en
bijgevolg wijzigen en gewijzigd worden
Alternatieve geschillenregeling = een modus die ons toelaat aan te tonen
welke aspecten van verschil en dynamiek in het reguliere recht onvoldoende aan
bod komen
- Differentieel = we verzetten ons niet tegen het vergelijkend denken,
maar zetten de nadruk op wat verschillend is
- Dynamisch = voortuderend in beweging => het evolueert
Het probleem dat wordt benoemd, is dat wanneer men het gelijkaardige
van een nieuwe zaak stevig vastlegt (betonneert), men neigt om het als
statisch en onveranderlijk te beschouwen
Het huidige rechtsdenken benadrukt wat gelijkaardig is om het met elkaar te
vergelijken
[ Wat heel veel profesoren en juristen doen is gelijkaardige casussen
samenbrengen en vergelijken
Het categoriseert en kwalificeert (= het belangrijke van het minder belangrijke
scheiden)
Alternatieve geschillenregeling oefent invloed uit op reguliere
rechtbankprocedures en het klassieke rechtssysteem. Het doel is om een ander
denkpatroon, genaamd differentiedenken, te integreren in het traditionele
rechtssysteem. Dit gebeurt door het aanpassen van het recht aan de
veranderende samenleving en de complexe problemen van de 21e eeuw.
4
Faculteit rechtsgeleerdheid
, Loriane Onya A. Y. – Grondslagen van het recht – 2BA
‘Fit the forum to the fuss’; ‘laat de casus nooit bepaald worden door de
procedure, maar kies de procedure telkens opnieuw zorgvuldig in
overeenstemming met de dynamische eigenheid van de casus’
Probleem: huidige jurist: juristen hebben geen affectieve houding.
Probleem 1: De huidige jurist is niet gevormd om deze uiterst belangrijke
praxis te begrijpen, men is nog niet in staat tot de interactieve praxis. De huidige
jurist is hierop niet voorbereid
Probleem 2: Door verkeerde selectieprocessen hebben mogelijk de meest
creatieve geesten hun juridische opleiding vroegtijdig verlaten
[ De juridische vorming dient derhalve bijgestuurd te worden
BELANG
Belang: iets dat iemand raakt, doordat zijn voordeel, zijn voorspoed ermee
gemoeid is
Falen van het klassiek recht:
Uitgangspunt : het klassieke rechtsdanken is gericht op de posities/eisen van de
partijen
Een mogelijke verklaring voor het falen van het klassieke recht is te wijten aan
onvoldoende aandacht voor de belangen van de partijen
Dit is een belangrijk startpunt, maar echter onvoldoende.
Naast een analyse van belangen is ook een analyse van waarden nodig.
(F. Sander & Fischer)
Waarden = de ideologie die je hebt, visies [ deze bepalen je identiteit en hoe je
dingen in het leven ziet
Een jurist dient te begrijpen hoe belangen en waarden een partij tot een
bepaalde positie brengen.
Ook dient hij/zij te onderzoeken hoe dergelijke affectoren veranderlijk zijn en
beïnvloed worden, hoe ze ontstaan en evolueren.
Affectoren maken deel uit van een groter geheel, niet alleen de tekst maar ook
de context moet worden bekeken. Affectoren zijn bovendien niet statisch maar
dynamisch, ze reageren op wijzigingen in de relatie tussen partijen.
5
Faculteit rechtsgeleerdheid
