Samenvatting Rechtsfilosofie A (Jurisprudence, Ratnapala) Blok 2

Rechtsfilosofie A – samenvatting blok 2



RECHTSFILOSOFIE A – SAMENVATTING BLOK 2

Ratnapala, hoofdstuk 5 – Realism in legal theory

Rechtsrealisten zijn ook positivisten in die zin dat zij ook het recht proberen uit te leggen zoals het is, in
tegenstelling tot hoe het behoort te zijn. Het rechtsrealisme refereert naar twee scholen: Amerikaans realisme
en Scandinavisch realisme. Geleerden van beide scholen verwerpen de formele beschrijvingen van het recht
gegeven door de rechtspositivisten, maar ze verschillen in wat zij zien als de grootste gebreken van het
positivisme. Waar Amerikaans realisme vooral gaat over het juist krijgen van de feiten van wetgeving,
concentreert Scandinavisch realisme zich op de psychologische druk die er voor zorgt dat mensen het recht
gehoorzamen.




Rechtsformalisme en rechtspositivisme:
Rechtsformalisme  behandelt het recht als een gesloten systeem van regels zonder lacunes, dat logisch kan
worden toegepast, zonder noodzaak om rekening te houden met enig beleid of morele overwegingen.
- Behandelt het recht als een systeem vergelijkbaar met wiskunde.
- Beleid speelt een rol in het maken van recht, maar heeft geen rol meer nadat het recht eenmaal is
gemaakt.

Rechtspositivisme  rechtspositivisten denken dat recht bestaat uit regels en bevelen van erkende wetgevers,
zoals monarchen, dictators, parlementen en rechters. Dit betekent dat het recht doorgaans gevonden kan
worden in schrift. Moderne rechtspositivisten erkennen echter dat er meer is aan het recht dan dit. Zelfs de
meest zorgvuldig ontworpen wet laat ruimte voor discussie  redenen:
1. Taal kent zijn grenzen  er is maar een zekere mate van nauwkeurigheid dat taal kan bereiken. Men
denkt bijvoorbeeld verschillend over wat verstaan moet worden onder ‘redelijke zorg’.
2. Wetgevers kunnen niet rekening houden met iedere vraag die op zou kunnen komen betreffende de
toepassing van het recht.
3. Zelfs al zouden wetgevers alle vragen kunnen bedenken die nu zouden kunnen optreden, ze kunnen niet
voorzien wat de vragen zullen worden in de toekomst  wetgevers die het woord voertuig gebruiken in
de 19e eeuw, zullen niet een vliegtuig voor ogen hebben gehad.
4. Feiten zijn ook een onzekerheid voor het recht. Zelfs al zouden alle partijen het eens zijn over wat het
recht precies inhoudt, dan kunnen zij nog steeds een meningsverschil hebben over de feiten in casu.

Moderne rechtspositivisten betwisten dit allemaal niet. Zij zijn het ermee eens dat het recht geen mechanisch
proces kan zijn. Wat zij wel zeggen is dat het recht, ondanks de onzekerheden, algemene normen verschaft
that make social life possible.

Amerikaans rechtsrealisme:
Ondanks verscheidene verschillen, delen Amerikaans rechtsrealisme en rechtspositivisme een belangrijke
overtuiging  we moeten het recht zoals het is niet verwarren met het recht zoals het behoort te zijn.

Rechtsrealisten willen onderzoeken hoe rechters eigenlijk tot hun oordelen komen, gegeven dat regels van
nature onnauwkeurig zijn en dat de ontdekking van feiten een onvolmaakt proces is. De mate van onzekerheid
van regels maakt dat rechters in staat zijn om morele keuzes te maken. De scheiding van recht en moraal bij de
realisten is dan ook maar tijdelijk  de scheiding is er wanneer de geleerden proberen te ontdekken wat de
rechters eigenlijk doen. Het enige wat de scheiding betekent is dat de realisten in de eerste fase van het

, Rechtsfilosofie A – samenvatting blok 2



onderzoek hun eigen visie van wat de rechters behoren te doen, gescheiden van wat de rechters daadwerkelijk
doen.




Oliver Wendell Holmes Jr en de geboorte van het Amerikaanse rechtsrealisme:
Het rechtsrealisme was geïntroduceerd in de Amerikaanse rechtsgeleerdheid door Oliver Wendell Holmes Jr
(1841-1935). Holmes’ ideeën bevatten de volgende thema’s:
- Het recht is een evolutionair proces  het reflecteert de aanpassing van de samenleving aan een
veranderende wereld.
- Rechters spelen een vitale rol in de evolutie van het recht door het actief hervormen van het recht en het
aan veranderende omstandigheden aan te passen.
- Statuten zijn voor hun doeltreffendheid afhankelijk van de rechters en dus zijn zij geen recht voordat zij
bekrachtigd zijn door de rechters.
- Om de bovenstaande redenen is het recht niets meer dan een voorspelling over hoe de rechters een
geschil zullen beoordelen.

Het evolutionaire karakter van het recht:
Holmes bekritiseerde te theorie van Austin dat het recht het bevel is van een politieke soeverein. Holmes
merkte op dat recht kan bestaan onafhankelijk van en zelfs in strijd met de soevereine wil. Het recht groeit
spontaan, als een resultaat van menselijke acties, zelfs zonder de leiding van wetgevers.
 “The law embodies the story of a nation’s development”, and to know what it is “we must know what is has
been and what it tends to become.”

Er zijn twee problemen met de aanpassing van het recht aan verandering:
1. Er is altijd een zekere vertraging tussen verandering en het antwoord van het recht op die verandering.
2. Rechtsregels blijven meestal bestaan, ook al is de reden dat zij zijn gemaakt niet meer van toepassing.

Holmes probeerde zijn theorie te demonstreren met behulp van de geschiedenis van de onrechtmatige daad
en het misdrijf. Vroege regels van aansprakelijkheid kwamen voort uit het verlangen naar wraak. Tegenwoordig
bestaan er regels voor strikte en plaatsvervangende aansprakelijkheid die ver verwijderd zijn van het originele
motief van wraak. Het recht dat ooit het ene doel diende, dient nu een ander doel.
- Het kernpunt dat Holmes wil maken is dat het recht een product is van sociale en economische krachten.
Het recht past zich aan en verwerft nieuwe doelen to suit the convenience of the times.
- Aanpassing is nooit volmaakt  de wereld staat nooit stil, dus tegen de tijd dat iets zich aangepast heeft
aan de wereld, is de wereld alweer veranderd  het recht kan dus nooit volledig logisch zijn.