Werkcollege hypotheekrecht
Casus 1
Belegger Jansen B.V. gaat failliet in 2016. Deze belegger bezit onder meer 10 woningen sinds
2010 die toen gefinancierd zijn met een hypotheek ten behoeve van de Cashbank in welke
hypotheekakte alle gebruikelijke bedingen zijn opgenomen. De woningen 1 en 2 waren al
verhuurd toen de hypotheek werd gevestigd, de overige woningen nadien. De Cashbank
verwacht behoorlijk veel belangstelling bij de executoriale verkoop van andere beleggers.
Vragen 1:
a) Is de Cashbank verplicht om het huurbeding in te roepen?
In beginsel dient bij hypothecaire executie van woningen waarbij een huurbeding is gemaakt
door de hypotheekhouder dat huurbeding te worden ingeroepen. In het onderhavige geval
lijkt die plicht niet te bestaan o.g.v. de uitzondering van art. 3:264 lid 1 sub a BW, omdat de
instandhouding van de huur van belang zal zijn voor de veilingopbrengst, er wordt immers
veel belangstelling verwacht van andere beleggers. Die verkrijgen liefst verhuurd onroerend
goed. Ook de uitzondering vermeld in art. 3:264 lid 1 sub b BW zou zich hier kunnen
voordoen.
b) Gesteld dat het huurbeding wordt ingeroepen, zullen de huurders dan zonder meer
moeten ontruimen?
Nee, in art. 3:264 lid 5 t/m 7 BW zijn 4 uitzonderingen op de regel dat een huurder van
woonruimte tegen wie met een beroep op het huurbeding met succes ontruiming kan
worden gevorderd zonder meer zou moeten ontruimen. Deze uitzonderingen zijn:
- Er is op verzoek van de hypotheekhouder verlof vereist van de voorzieningenrechter;
- De voorzieningenrechter weegt af of ook met instandhouding van de huur voldoende
opbrengst in de veiling kan worden gerealiseerd;
- De huurder die moet ontruimen kan nog ten hoogste een periode van 6 maanden
krijgen waarbinnen hij moet ontruimen;
- De huurder die moet ontruimen heeft een preferent recht op schadevergoeding
2. Ziet u een mogelijkheid om te bereiken dat de huurders zonder meer gehouden zijn
vanaf de aanzegging van de executie personen die de huizen willen bezichtigen in de
woning toe te laten?
De plicht voor de hypotheekgever om de woning open te stellen voor bezichtiging in geval
van hypothecaire executie vloeit voort uit art. 3:267a BW en voor huurder mede uit art.
7:223 BW. Het is echter onzeker of deze artikelen niet in strijd komen met hogere
regelgeving, zoals art. 12 Grondwet, art. 8 EVRM en art. 17 Bupo die alle – kort gezegd –
eenieder recht op een ongestoord gezinsleven geven. Mede daarom wordt in veel
hypotheekakten de plicht tot medewerking aan bezichtiging bij executie vaak nog eens
uitdrukkelijk als partijafspraak vastgelegd. Als men ook aan de geldigheid van zo’n afspraak
twijfelt, resteert slechts een beroep op het beheerbeding door de hypotheekhouder om de
bezichtigingsplicht af te dwingen. Hiervoor is altijd een machtiging van de
voorzieningenrechter nodig.
, 3. Gesteld dat de hypotheek van de Cashbank een zogenaamde bankhypotheek is en de
bank bij veiling onvoldoende opbrengst uit de huizen verkrijgt, kan de bank zich dan
zonder meer op ander vermogen van Jansen B.V. verhalen? Ga er bij de beantwoording
van deze vraag vanuit dat Jansen B.V. niet failliet is.
Nee, de grosse van een bankhypotheekakte is slechts een executoriale titel voor de ten tijde
van het passeren van de hypotheekakte bestaande en in de akte vermelde vordering
alsmede voor toekomstige vorderingen die hun grondslag vinden in reeds ten tijde van het
passeren van de hypotheekakte bestaande en in de akte uitgedrukte rechtsverhoudingen.
Denk in dit verband aan een krediethypotheek. Zie hierover het arrest HR: Rabo/Visser.
Casus II
Jansen heeft een pand in de dorpskern van Eersel (Noord-Brabant) en drijft daarin een
horecaonderneming. Op het pand rust een eerste hypotheek ten behoeve van de
BAMRObank met alle gebruikelijke bedingen. Nadien heeft Jansen de bovenste etage van
het pand in 2006 verhuurd aan Pietersen. In 2009 tijdens de economische crisis vestigt
Jansen een tweede hypotheek op het pand ten behoeve van de Cashbank met alle
gebruikelijke bedingen. In het horecabedrijf heeft Jansen in 2010 de bar met bijbehorende
barkrukken geheel vernieuwd. Rond die tijd heeft de heer Pietersen een nieuwe keuken op
zijn etage aangebracht. In 2012 kan Jansen niet meer aan zijn financiële verplichtingen
voldoen en gaat hij failliet.
Vragen: 1. Kan de eerste hypotheekhouder in casu zonder meer overgaan tot veiling van
het pand en zelf in alle vrijheid bepalen wanneer hij dat zal doen?
Nu het hier een geval van hypothecaire executie tijdens de situatie van een faillissement
betreft is de hypotheekhouder niet volledig vrij om te bepalen of en zo ja wanneer hij tot
executoriale verkoop zal overgaan. Weliswaar is die hypotheekhouder separatist (art. 57
Fw), maar dat laat onverlet dat de faillissementscurator aan de hypotheekhouder enerzijds
een termijn kan stellen waarbinnen hij tot hypothecaire executie moet overgaan (zie art. 58
Fw) en anderzijds die faillissementscurator een afkoelingsperiode kan afkondigen van 2
maanden waarbinnen de hypotheekhouder zijn rechten niet kan uitoefenen die voor ten
hoogste eenmaal is te verlengen met nog eens 2 maanden (zie art. 63a Fw).
2. Kunnen de bar met barkrukken in de hypothecaire executie worden betrokken?
Het is denkbaar dat de bar en barkrukken in de hypothecaire executie kunnen worden
betrokken indien zij zijn te kenmerken als hulpzaken (zie art. 3:254 BW). In dat geval betreft
het weliswaar roerende zaken maar die zijn blijkens hun uiterlijke kenmerken bestemd om
deze (horeca)onderneming duurzaam te dienen. In dat geval zullen de bar en de barkrukken
stil verpand zijn i.d.z.v. art. 3:237 BW, veelal in de hypotheekakte, en is daarbij tevens
bedongen dat bij hypothecaire executie ook deze stil verpande zaken gezamenlijk met de
hypothecair verbonden zaak in 1 executie kunnen worden meegenomen.
Casus 1
Belegger Jansen B.V. gaat failliet in 2016. Deze belegger bezit onder meer 10 woningen sinds
2010 die toen gefinancierd zijn met een hypotheek ten behoeve van de Cashbank in welke
hypotheekakte alle gebruikelijke bedingen zijn opgenomen. De woningen 1 en 2 waren al
verhuurd toen de hypotheek werd gevestigd, de overige woningen nadien. De Cashbank
verwacht behoorlijk veel belangstelling bij de executoriale verkoop van andere beleggers.
Vragen 1:
a) Is de Cashbank verplicht om het huurbeding in te roepen?
In beginsel dient bij hypothecaire executie van woningen waarbij een huurbeding is gemaakt
door de hypotheekhouder dat huurbeding te worden ingeroepen. In het onderhavige geval
lijkt die plicht niet te bestaan o.g.v. de uitzondering van art. 3:264 lid 1 sub a BW, omdat de
instandhouding van de huur van belang zal zijn voor de veilingopbrengst, er wordt immers
veel belangstelling verwacht van andere beleggers. Die verkrijgen liefst verhuurd onroerend
goed. Ook de uitzondering vermeld in art. 3:264 lid 1 sub b BW zou zich hier kunnen
voordoen.
b) Gesteld dat het huurbeding wordt ingeroepen, zullen de huurders dan zonder meer
moeten ontruimen?
Nee, in art. 3:264 lid 5 t/m 7 BW zijn 4 uitzonderingen op de regel dat een huurder van
woonruimte tegen wie met een beroep op het huurbeding met succes ontruiming kan
worden gevorderd zonder meer zou moeten ontruimen. Deze uitzonderingen zijn:
- Er is op verzoek van de hypotheekhouder verlof vereist van de voorzieningenrechter;
- De voorzieningenrechter weegt af of ook met instandhouding van de huur voldoende
opbrengst in de veiling kan worden gerealiseerd;
- De huurder die moet ontruimen kan nog ten hoogste een periode van 6 maanden
krijgen waarbinnen hij moet ontruimen;
- De huurder die moet ontruimen heeft een preferent recht op schadevergoeding
2. Ziet u een mogelijkheid om te bereiken dat de huurders zonder meer gehouden zijn
vanaf de aanzegging van de executie personen die de huizen willen bezichtigen in de
woning toe te laten?
De plicht voor de hypotheekgever om de woning open te stellen voor bezichtiging in geval
van hypothecaire executie vloeit voort uit art. 3:267a BW en voor huurder mede uit art.
7:223 BW. Het is echter onzeker of deze artikelen niet in strijd komen met hogere
regelgeving, zoals art. 12 Grondwet, art. 8 EVRM en art. 17 Bupo die alle – kort gezegd –
eenieder recht op een ongestoord gezinsleven geven. Mede daarom wordt in veel
hypotheekakten de plicht tot medewerking aan bezichtiging bij executie vaak nog eens
uitdrukkelijk als partijafspraak vastgelegd. Als men ook aan de geldigheid van zo’n afspraak
twijfelt, resteert slechts een beroep op het beheerbeding door de hypotheekhouder om de
bezichtigingsplicht af te dwingen. Hiervoor is altijd een machtiging van de
voorzieningenrechter nodig.
, 3. Gesteld dat de hypotheek van de Cashbank een zogenaamde bankhypotheek is en de
bank bij veiling onvoldoende opbrengst uit de huizen verkrijgt, kan de bank zich dan
zonder meer op ander vermogen van Jansen B.V. verhalen? Ga er bij de beantwoording
van deze vraag vanuit dat Jansen B.V. niet failliet is.
Nee, de grosse van een bankhypotheekakte is slechts een executoriale titel voor de ten tijde
van het passeren van de hypotheekakte bestaande en in de akte vermelde vordering
alsmede voor toekomstige vorderingen die hun grondslag vinden in reeds ten tijde van het
passeren van de hypotheekakte bestaande en in de akte uitgedrukte rechtsverhoudingen.
Denk in dit verband aan een krediethypotheek. Zie hierover het arrest HR: Rabo/Visser.
Casus II
Jansen heeft een pand in de dorpskern van Eersel (Noord-Brabant) en drijft daarin een
horecaonderneming. Op het pand rust een eerste hypotheek ten behoeve van de
BAMRObank met alle gebruikelijke bedingen. Nadien heeft Jansen de bovenste etage van
het pand in 2006 verhuurd aan Pietersen. In 2009 tijdens de economische crisis vestigt
Jansen een tweede hypotheek op het pand ten behoeve van de Cashbank met alle
gebruikelijke bedingen. In het horecabedrijf heeft Jansen in 2010 de bar met bijbehorende
barkrukken geheel vernieuwd. Rond die tijd heeft de heer Pietersen een nieuwe keuken op
zijn etage aangebracht. In 2012 kan Jansen niet meer aan zijn financiële verplichtingen
voldoen en gaat hij failliet.
Vragen: 1. Kan de eerste hypotheekhouder in casu zonder meer overgaan tot veiling van
het pand en zelf in alle vrijheid bepalen wanneer hij dat zal doen?
Nu het hier een geval van hypothecaire executie tijdens de situatie van een faillissement
betreft is de hypotheekhouder niet volledig vrij om te bepalen of en zo ja wanneer hij tot
executoriale verkoop zal overgaan. Weliswaar is die hypotheekhouder separatist (art. 57
Fw), maar dat laat onverlet dat de faillissementscurator aan de hypotheekhouder enerzijds
een termijn kan stellen waarbinnen hij tot hypothecaire executie moet overgaan (zie art. 58
Fw) en anderzijds die faillissementscurator een afkoelingsperiode kan afkondigen van 2
maanden waarbinnen de hypotheekhouder zijn rechten niet kan uitoefenen die voor ten
hoogste eenmaal is te verlengen met nog eens 2 maanden (zie art. 63a Fw).
2. Kunnen de bar met barkrukken in de hypothecaire executie worden betrokken?
Het is denkbaar dat de bar en barkrukken in de hypothecaire executie kunnen worden
betrokken indien zij zijn te kenmerken als hulpzaken (zie art. 3:254 BW). In dat geval betreft
het weliswaar roerende zaken maar die zijn blijkens hun uiterlijke kenmerken bestemd om
deze (horeca)onderneming duurzaam te dienen. In dat geval zullen de bar en de barkrukken
stil verpand zijn i.d.z.v. art. 3:237 BW, veelal in de hypotheekakte, en is daarbij tevens
bedongen dat bij hypothecaire executie ook deze stil verpande zaken gezamenlijk met de
hypothecair verbonden zaak in 1 executie kunnen worden meegenomen.
