Derecho mercantil I
Módulo 4. Contratación mercantil
1. Consideraciones generales sobre contratación mercantil
1.1 Contratación mercantil frente a contratación civil: la superación real de esta supuesta
dicotomía
En nuestro derecho privado seguimos distinguiendo, desgraciadamente, una regulación civil y
otra mercantil de los contratos. Partiendo de esa regulación legal separada, la doctrina y la
jurisprudencia se han preocupado por intentar «abstraer» cuál es la característica general que
hace que un contrato u obligación sea civil o mercantil.
La doctrina se ha afanado por buscar un denominador común para caracterizar cuándo un
contrato es mercantil, aplicando, en general, las mismas teorías con las que se intenta
conceptuar al «derecho mercantil» frente al «derecho civil». La teoría más asentada es que
sería mercantil el contrato realizado por empresarios dentro de su actividad típica, para
comercializar productos o servicios en el mercado. Pero todo esto no son más que
construcciones doctrinales.
En cuanto a las fuentes de regulación, los contratos mercantiles se rigen por el Código de
comercio y leyes especiales, y en su defecto por el derecho común. Hoy en día, no obstante, la
distinción entre contratos comerciales frente a contratos civiles no tiene sentido.
1.2 Normas sobre contratación mercantil vigentes. En especial, el régimen de la mora en
operaciones mercantiles
Pese a lo señalado en el epígrafe anterior, lo cierto es que formalmente sigue habiendo en el
Código de comercio español un conjunto de normas que establecen supuestas especialidades
de las obligaciones y contratos mercantiles frente a los civiles. Entre ellas, cabe destacar las
siguientes:
No se reconocen términos de gracia o cortesía que difieran el cumplimiento de las
obligaciones, si no se han pactado entre las partes.
Cuando no existe un plazo fijado para cumplir, las obligaciones mercantiles son
exigibles a los diez días, o al día siguiente si llevan aparejada ejecución.
En materia de mora, cuando hay plazo fijado para cumplir la mora de las obligaciones
mercantiles es automática, no hay que interpelar al deudor, como es regla en el
derecho civil.
En cuanto a la interrupción de la prescripción, la principal diferencia es que según el
artículo 944 CCom las obligaciones mercantiles no se interrumpen por la reclamación
extrajudicial; pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que esta
diferencia debe entenderse hoy suprimida.
En materia de interpretación, el Código de comercio parece hacer preponderar la
interpretación literal, frente a la interpretación según la voluntad de las partes del
Código civil, pero actualmente se considera que ambos siguen igual criterio.
1.3 Especial incidencia de la contratación mediante condiciones generales (remisión)
En una economía masificada, en la que continuamente se realizan negocios de los más
diversos tipos y condiciones, es fundamental que la contratación se realice mediante cláusulas
predispuestas por el empresario que ofrece el bien o servicio. No puede discutirse
individualmente cada uno de los millones de contratos a realizar. Por ello estas cláusulas no
solo están prerredactadas, sino que el cliente las toma o las deja; no son un punto de partida
para la discusión, sino un «todo o nada».
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, Derecho mercantil I
Módulo 4. Contratación mercantil
Para que estas condiciones generales vinculen al adherente, sea empresario o consumidor, es
preciso que se cumplan dos tipos de controles.
Primero un control de inclusión, que se traduce en dos aspectos: que el adherente
haya tenido ocasión de conocer el contenido de las condiciones y haya recibido un
ejemplar de las mismas, y que la redacción de las cláusulas debe ser clara y
comprensible.
Una vez superado el primer control, existe un control de legalidad. En muchos casos
existen condiciones en principio legales que, sin embargo, resultan «abusivas», por eso
existe una protección adicional cuando el adherente es un consumidor, pues no solo
son nulas las condiciones contrarias a Ley, sino las cláusulas abusivas que, en contra de
las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Las cláusulas abusivas, como queda dicho, en principio serían válidas, pues no contrarían
derecho imperativo, pero resultan nulas porque, pactadas con un consumidor, se desconfía de
que este realmente haya comprendido su alcance o de que las haya aceptado con plenitud de
consentimiento.
La nulidad de las condiciones contrarias a la Ley se deriva del mandato del artículo 1255 CC,
que permite los pactos de las partes siempre que no sean contrarios a la ley. Cuando una
condición general se declara nula, la cláusula queda excluida y el contrato sigue vigente,
siempre que pueda subsistir sin tal cláusula. Es una aplicación de la regla de nulidad parcial.
La Ley realiza una regulación de las acciones que cabe entablar en esta materia. Aparte de las
acciones individuales que pueda ejercer una parte perjudicada, tienen más relevancia las
acciones colectivas, que protegen el interés general del consumidor. Son tres:
Acción de cesación: Para que el demandado elimine la condición general declarada
nula y se abstenga de utilizarla en el futuro.
Acción de retractación: Para que el demandado se retracte de la recomendación que
realizó de utilizar condiciones generales que se han declarado nulas y se abstenga de
recomendar en el futuro.
Acción declarativa: Para que se declare que una condición general es nula.
1.4 La intervención del “consumidor” y, en particular, el régimen de las cláusulas abusivas
(remisión)
El legislador español y el comunitario parten de que es preciso proteger de forma especial el
interés del consumidor, al que se considera la parte “débil” de la contratación.
Buena parte de las normas que se hallaban dispersas se recogieron en 2007 en el Texto
refundido de Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU). Ahí, por
ejemplo, se regulan las «cláusulas abusivas», a las que hemos hecho referencia en el epígrafe
anterior; se contiene un régimen específico para los negocios celebrados fuera del
establecimiento, y para los contratos celebrados a distancia.
Por esta razón, siempre que en un contrato intervenga un consumidor debemos tener en
cuenta que puede existir normativa específica de ese contrato para tal caso; y, con carácter
general, deberemos aplicar las reglas generales del texto refundido señalado, y también las
específicas si estamos ante alguno de los contratos regulados.
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Módulo 4. Contratación mercantil
1. Consideraciones generales sobre contratación mercantil
1.1 Contratación mercantil frente a contratación civil: la superación real de esta supuesta
dicotomía
En nuestro derecho privado seguimos distinguiendo, desgraciadamente, una regulación civil y
otra mercantil de los contratos. Partiendo de esa regulación legal separada, la doctrina y la
jurisprudencia se han preocupado por intentar «abstraer» cuál es la característica general que
hace que un contrato u obligación sea civil o mercantil.
La doctrina se ha afanado por buscar un denominador común para caracterizar cuándo un
contrato es mercantil, aplicando, en general, las mismas teorías con las que se intenta
conceptuar al «derecho mercantil» frente al «derecho civil». La teoría más asentada es que
sería mercantil el contrato realizado por empresarios dentro de su actividad típica, para
comercializar productos o servicios en el mercado. Pero todo esto no son más que
construcciones doctrinales.
En cuanto a las fuentes de regulación, los contratos mercantiles se rigen por el Código de
comercio y leyes especiales, y en su defecto por el derecho común. Hoy en día, no obstante, la
distinción entre contratos comerciales frente a contratos civiles no tiene sentido.
1.2 Normas sobre contratación mercantil vigentes. En especial, el régimen de la mora en
operaciones mercantiles
Pese a lo señalado en el epígrafe anterior, lo cierto es que formalmente sigue habiendo en el
Código de comercio español un conjunto de normas que establecen supuestas especialidades
de las obligaciones y contratos mercantiles frente a los civiles. Entre ellas, cabe destacar las
siguientes:
No se reconocen términos de gracia o cortesía que difieran el cumplimiento de las
obligaciones, si no se han pactado entre las partes.
Cuando no existe un plazo fijado para cumplir, las obligaciones mercantiles son
exigibles a los diez días, o al día siguiente si llevan aparejada ejecución.
En materia de mora, cuando hay plazo fijado para cumplir la mora de las obligaciones
mercantiles es automática, no hay que interpelar al deudor, como es regla en el
derecho civil.
En cuanto a la interrupción de la prescripción, la principal diferencia es que según el
artículo 944 CCom las obligaciones mercantiles no se interrumpen por la reclamación
extrajudicial; pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que esta
diferencia debe entenderse hoy suprimida.
En materia de interpretación, el Código de comercio parece hacer preponderar la
interpretación literal, frente a la interpretación según la voluntad de las partes del
Código civil, pero actualmente se considera que ambos siguen igual criterio.
1.3 Especial incidencia de la contratación mediante condiciones generales (remisión)
En una economía masificada, en la que continuamente se realizan negocios de los más
diversos tipos y condiciones, es fundamental que la contratación se realice mediante cláusulas
predispuestas por el empresario que ofrece el bien o servicio. No puede discutirse
individualmente cada uno de los millones de contratos a realizar. Por ello estas cláusulas no
solo están prerredactadas, sino que el cliente las toma o las deja; no son un punto de partida
para la discusión, sino un «todo o nada».
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Módulo 4. Contratación mercantil
Para que estas condiciones generales vinculen al adherente, sea empresario o consumidor, es
preciso que se cumplan dos tipos de controles.
Primero un control de inclusión, que se traduce en dos aspectos: que el adherente
haya tenido ocasión de conocer el contenido de las condiciones y haya recibido un
ejemplar de las mismas, y que la redacción de las cláusulas debe ser clara y
comprensible.
Una vez superado el primer control, existe un control de legalidad. En muchos casos
existen condiciones en principio legales que, sin embargo, resultan «abusivas», por eso
existe una protección adicional cuando el adherente es un consumidor, pues no solo
son nulas las condiciones contrarias a Ley, sino las cláusulas abusivas que, en contra de
las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Las cláusulas abusivas, como queda dicho, en principio serían válidas, pues no contrarían
derecho imperativo, pero resultan nulas porque, pactadas con un consumidor, se desconfía de
que este realmente haya comprendido su alcance o de que las haya aceptado con plenitud de
consentimiento.
La nulidad de las condiciones contrarias a la Ley se deriva del mandato del artículo 1255 CC,
que permite los pactos de las partes siempre que no sean contrarios a la ley. Cuando una
condición general se declara nula, la cláusula queda excluida y el contrato sigue vigente,
siempre que pueda subsistir sin tal cláusula. Es una aplicación de la regla de nulidad parcial.
La Ley realiza una regulación de las acciones que cabe entablar en esta materia. Aparte de las
acciones individuales que pueda ejercer una parte perjudicada, tienen más relevancia las
acciones colectivas, que protegen el interés general del consumidor. Son tres:
Acción de cesación: Para que el demandado elimine la condición general declarada
nula y se abstenga de utilizarla en el futuro.
Acción de retractación: Para que el demandado se retracte de la recomendación que
realizó de utilizar condiciones generales que se han declarado nulas y se abstenga de
recomendar en el futuro.
Acción declarativa: Para que se declare que una condición general es nula.
1.4 La intervención del “consumidor” y, en particular, el régimen de las cláusulas abusivas
(remisión)
El legislador español y el comunitario parten de que es preciso proteger de forma especial el
interés del consumidor, al que se considera la parte “débil” de la contratación.
Buena parte de las normas que se hallaban dispersas se recogieron en 2007 en el Texto
refundido de Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU). Ahí, por
ejemplo, se regulan las «cláusulas abusivas», a las que hemos hecho referencia en el epígrafe
anterior; se contiene un régimen específico para los negocios celebrados fuera del
establecimiento, y para los contratos celebrados a distancia.
Por esta razón, siempre que en un contrato intervenga un consumidor debemos tener en
cuenta que puede existir normativa específica de ese contrato para tal caso; y, con carácter
general, deberemos aplicar las reglas generales del texto refundido señalado, y también las
específicas si estamos ante alguno de los contratos regulados.
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