Encyclopedie der rechtswetenschap II -
Rechtsgeleerdheid
Weblecture 1A. Wat is recht?
Waarom is er recht?
In een rechtsorde zijn er bepaalde garanties ingebouwd in het systeem die ervoor zorgen dat we met
een zekere mate van waarschijnlijkheid er op kunnen vertrouwen dat gemaakte afspraken zeker zijn.
Antwoord 1
Een belangrijke functie van het recht is het creëren van orde, ofwel: het creëren van
rechtszekerheid (bevorderen van bestendige relaties tussen burgers en overheid en burgers).
Menselijke relaties zijn altijd onzeker, maar de rechtsorde zorgt ervoor dat deze stabieler
worden.
Antwoord 2
Recht is er om orde te verzekeren en chaos te bestrijden. Er moet wel sprake zijn van een
rechtvaardige rechtsorde. Recht moet niet enkel voor rechtszekerheid zorgen, maar vooral voor
rechtvaardigheid (bevorderen van vrijheid en gelijkheid in de samenleving). Bijvoorbeeld:
onschuldige mensen behoren niet in een cel en iemand mag niet worden gevangen genomen
voor een mening.
Antwoord 3
Het recht is er niet alleen om voor rechtszekerheid en rechtvaardigheid te zorgen. Het recht
moet er ook zijn om processen in de samenleving en in de economie doelmatiger te laten
verlopen. Het
, gaat dus om doelmatigheid (bevorderen van maatschappelijke welvaart in ruime zin). Het gaat
om de instrumentaliteit van het recht.
Volgens Gustav Radbruch kunnen de bovengenoemde begrippen (rechtszekerheid, rechtvaardigheid
en doelmatigheid) worden genoemd als de drie basisfuncties van recht. Deze drie begrippen
vertegenwoordigen de drie basisfuncties die het recht heeft.
Basisfuncties kunnen botsen
De drie basisfuncties liggen niet altijd in elkaars verlengde, maar kunnen botsen/concurreren.
Voorbeeld 1: Maatregelen in verband met bestrijding corona-virus
In velen landen worden drastische maatregelen genomen ter bestrijding van het corona-virus.
Veel juristen vragen zich af of deze maatregelen wel in alle gevallen noodzakelijk en proportioneel
zijn in het licht van het doel waarvoor die maatregelen zijn genomen.
De maatregelen die genomen worden ter bestrijding van het corona-virus kunnen gerechtvaardigd
worden vanuit de basisfunctie doelmatigheid. Op het moment dat deze maatregelen vrijheden van
burgers gaan inperken. Dit maakt een inbreuk op een andere basisfunctie van het recht, namelijk de
rechtszekerheid. Er is dus een spanning tussen de doelmatigheid (maatregelen zijn nodig) en de
rechtszekerheid. Wanneer is dit toelaatbaar? Als de maatregelen tijdelijk en proportioneel zijn.
Voorbeeld 2: Bezuinigingen rechtsbijstand
Minister Dekker wilt de rechtsbijstand vergoeding reduceren, zodat de overheid er minde geld aan
kwijt is. De toegang tot de rechter wordt beperkter, wat leidt tot een tweedeling in de samenleving.
Je wilt eigenlijk dat iedereen op dezelfde manier de rechtspraak tot zijn beschikking heeft.
Er is een spanning tussen de doelmatigheid (ten behoeve van de doelmatigheid wilt Dekker de
rechtsbijstand reduceren) en dit kan ten koste gaan van de rechtszekerheid (mensen met minder
geld kunnen minder snel naar de rechter). Het is niet rechtvaardig als mensen met meer geld,
gemakkelijker naar de rechter kunnen stappen dan mensen met minder geld.
Voorbeeld 3: Reparaties voor koloniaal onrecht
Tijdens de apartheidsperiode in Zuid-Afrika zijn veel donkere boeren van hun land beroofd. Ze zijn
verdreven uit hun (vruchtbare) gebieden. Deze gronden zijn in beslag genomen door de blanke
minderheidsbevolkingsgroep, welke daar grote boerderijen/landbouwgronden ingericht. Na het
einde van de apartheid rees de vraag op teruggave van het land (rechtsherstel).
De rechtvaardigheid eist rechtsherstel, de oorspronkelijke boeren die met geweld verdreven zijn
behoren hun eigen land weer terug te krijgen. Maar weten deze boeren wel hoe ze met de
‘vernieuwde’ gronden moeten omgaan? Er worden door de teruggave mensen gedupeerd die nu op
de grond leven. De reparatie tussen historisch onrecht brengt een spanning aan het licht tussen
enerzijds rechtvaardigheid als functie van recht en anderzijds rechtszekerheid.
Wat is recht?
Antwoord 1: Rechtspositivisme
Accent ligt op rechtszekerheid. Rechtspositivisme hechten veel waarden aan rechtszekerheid
als functie van het recht. Ze willen een heel duidelijk antwoord geven van wat het recht is.
o Recht is datgeen wat in rechtsbronnen staat;
o Met behulp van rechtsbronnen kunnen we identificeren wat geldend recht is;
o Lagere regels ontlenen hun gelding aan hogere regels.
, o Kan geldend recht onwenselijk /immoreel zijn? Ja.
o Er is een scherpe scheiding tussen recht en moraal. Morele betekenis van
een rechtsregel heeft geen enkele betekenis voor gelding van de regel.
o Rechter moet volgens wet recht spreken, niet zijn eigen subjectieve voorkeur volgen.
Antwoord 2A: Natuurrecht
Accent ligt op rechtvaardigheid.
o Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is;
o Het positief recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats;
o Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst;
o Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen geldend recht.
Antwoord 2B: Constructivisme
Accent ligt op rechtvaardigheid.
o Er is meer recht dan in de rechtsbronnen staat; ook achterliggende waarden,
idealen en beginselen behoren tot het geldende recht.
o Recht is een dynamisch fenomeen: de idealen van de samenleving ontvouwen zich
in het veranderende recht.
o Rechters zijn actief betrokken bij de rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit
de bedoeling van regels en vanuit achterliggende beginselen.
o Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op
ongeschreven beginselen en idealen die aan het rechtssysteem zelf ten
grondslag liggen.
Antwoord 3: Juridische pragmatisme
Accent op doelmatigheid.
o Recht is wat je kunt voorspellen van wat rechters doen, op basis van wat zij in
de omstandigheden van het geval nuttig voor de samenleving vinden.
o Rechtens juist is de beslissing die per saldo het meeste geluk oplevert en de
minste hoeveelheid pijn.
o De rechter moet efficiënt beslissen, met het oog op de maatschappelijke
behoeften van de samenleving van vandaag.
, Weblecture 1B. De aard van het recht: de grotverkenners
Literatuur: Case of the Speluncean Exploreres (1949) – Lon Fullers
Lon Fuller is een van de belangrijkste rechtsfilosofen van de twintigste eeuw. Hij was heel goed in het
schrijven van lesmateriaal. Hij schreef het stuk ‘Case of the Speluncean Exploreres’.
Casus
Vijf grotverkenners/onderzoekers gaan op onderzoek uit. De grot wordt geblokkeerd en de
grotverkenners kunnen er niet meer uit. Via een meegenomen radio kunnen ze communiceren met
de buitenwereld. De buitenwereld geeft aan dat het nog weken zal duren voordat men ze kan
helpen. Hoe kunnen ze dan overleven? Eén van de grotverkenners komt tot de oplossing voor
kannibalisme, een van hen moet worden opgegeten. Ze hebben gedobbeld om het leven. Het latere
slachtoffer trekt zich later terug. De overige onderzoekers gaan door met dobbelen en dobbelen ook
voor hem.
Weken later worden de grotonderzoekers aangetroffen. Vier worden er levend aangetroffen. De
vijfde persoon is slachtoffer geworden van een kannibalistische maaltijd. De vier levende
onderzoekers worden vervolgd: sprake van moord, dus verdient men de doodstraf (de strop).
Uitkomst zaak in eerste aanleg: de vier levende onderzoekers worden veroordeeld tot de
doodstraf. De juryleden kunnen zich niet vinden in deze uitkomst. Ze verzoeken
strafvermindering/gratie bij de Chief Executive: een gevangenisstraf van zes maanden.
Wij lezen de opinies van de Raadkamer van het Supreme Court van Newgarth.
Het is een fictieve casus, maar lijkt veel op een echte zaak genaamd Regina v. Dudley & Stephens.
Regina v. Dudley & Stephens (VK, 1884).
Een beroemde zaak uit de common Law jurisprudentie. Het gaat daar om mensen die schipbreuk
leiden. Zij moeten overleven zonder eten. De jongste op de boot was er slecht aan toe. De jongste
matroos werd opgegeten. De overige matrozen overleven het avontuur en moeten voorkomen. Er
werd gratie verleend.
Didactische relevantie van Lon Fullers casus van de grotverkenners
In de casus zijn de belangrijkste posities & thema’s binnen de rechtsfilosofie zijn te herkennen.
Veel cursusonderwerpen komen aan bod (o.a. rechtsvinding, democratie, rechtsstaat, scheiding
recht en politiek, verhouding utilitarisme en liberalisme, beroepsethiek)
Filosofische en praktische relevantie van de casus
Er zijn vijf rechters welke allemaal een andere visie hebben op de aard van het recht. Hun methode
van rechtsvinding verschilt. Rechtsopvatting en rechtsvinding zijn onlosmakelijk met elkaar
verbonden. Afhankelijk van het rechtsbegrip dat men hanteert, komt men ook tot een andere
juridische uitkomst
Schema The Case of the Speluncean Explorers
Rechter Oordeel Kernargument Stroming en kernwaarde(n)
Rechter 1: We hebben weinig Rechtspositivisme. Hij houdt
Truepenny mogelijkheden als rechter. zich aan de letter van de wet.
De tekst van de wet laat Hij hanteert een
ons geen ruimte voor een grammaticale
interpretatiemethode.
Rechtsgeleerdheid
Weblecture 1A. Wat is recht?
Waarom is er recht?
In een rechtsorde zijn er bepaalde garanties ingebouwd in het systeem die ervoor zorgen dat we met
een zekere mate van waarschijnlijkheid er op kunnen vertrouwen dat gemaakte afspraken zeker zijn.
Antwoord 1
Een belangrijke functie van het recht is het creëren van orde, ofwel: het creëren van
rechtszekerheid (bevorderen van bestendige relaties tussen burgers en overheid en burgers).
Menselijke relaties zijn altijd onzeker, maar de rechtsorde zorgt ervoor dat deze stabieler
worden.
Antwoord 2
Recht is er om orde te verzekeren en chaos te bestrijden. Er moet wel sprake zijn van een
rechtvaardige rechtsorde. Recht moet niet enkel voor rechtszekerheid zorgen, maar vooral voor
rechtvaardigheid (bevorderen van vrijheid en gelijkheid in de samenleving). Bijvoorbeeld:
onschuldige mensen behoren niet in een cel en iemand mag niet worden gevangen genomen
voor een mening.
Antwoord 3
Het recht is er niet alleen om voor rechtszekerheid en rechtvaardigheid te zorgen. Het recht
moet er ook zijn om processen in de samenleving en in de economie doelmatiger te laten
verlopen. Het
, gaat dus om doelmatigheid (bevorderen van maatschappelijke welvaart in ruime zin). Het gaat
om de instrumentaliteit van het recht.
Volgens Gustav Radbruch kunnen de bovengenoemde begrippen (rechtszekerheid, rechtvaardigheid
en doelmatigheid) worden genoemd als de drie basisfuncties van recht. Deze drie begrippen
vertegenwoordigen de drie basisfuncties die het recht heeft.
Basisfuncties kunnen botsen
De drie basisfuncties liggen niet altijd in elkaars verlengde, maar kunnen botsen/concurreren.
Voorbeeld 1: Maatregelen in verband met bestrijding corona-virus
In velen landen worden drastische maatregelen genomen ter bestrijding van het corona-virus.
Veel juristen vragen zich af of deze maatregelen wel in alle gevallen noodzakelijk en proportioneel
zijn in het licht van het doel waarvoor die maatregelen zijn genomen.
De maatregelen die genomen worden ter bestrijding van het corona-virus kunnen gerechtvaardigd
worden vanuit de basisfunctie doelmatigheid. Op het moment dat deze maatregelen vrijheden van
burgers gaan inperken. Dit maakt een inbreuk op een andere basisfunctie van het recht, namelijk de
rechtszekerheid. Er is dus een spanning tussen de doelmatigheid (maatregelen zijn nodig) en de
rechtszekerheid. Wanneer is dit toelaatbaar? Als de maatregelen tijdelijk en proportioneel zijn.
Voorbeeld 2: Bezuinigingen rechtsbijstand
Minister Dekker wilt de rechtsbijstand vergoeding reduceren, zodat de overheid er minde geld aan
kwijt is. De toegang tot de rechter wordt beperkter, wat leidt tot een tweedeling in de samenleving.
Je wilt eigenlijk dat iedereen op dezelfde manier de rechtspraak tot zijn beschikking heeft.
Er is een spanning tussen de doelmatigheid (ten behoeve van de doelmatigheid wilt Dekker de
rechtsbijstand reduceren) en dit kan ten koste gaan van de rechtszekerheid (mensen met minder
geld kunnen minder snel naar de rechter). Het is niet rechtvaardig als mensen met meer geld,
gemakkelijker naar de rechter kunnen stappen dan mensen met minder geld.
Voorbeeld 3: Reparaties voor koloniaal onrecht
Tijdens de apartheidsperiode in Zuid-Afrika zijn veel donkere boeren van hun land beroofd. Ze zijn
verdreven uit hun (vruchtbare) gebieden. Deze gronden zijn in beslag genomen door de blanke
minderheidsbevolkingsgroep, welke daar grote boerderijen/landbouwgronden ingericht. Na het
einde van de apartheid rees de vraag op teruggave van het land (rechtsherstel).
De rechtvaardigheid eist rechtsherstel, de oorspronkelijke boeren die met geweld verdreven zijn
behoren hun eigen land weer terug te krijgen. Maar weten deze boeren wel hoe ze met de
‘vernieuwde’ gronden moeten omgaan? Er worden door de teruggave mensen gedupeerd die nu op
de grond leven. De reparatie tussen historisch onrecht brengt een spanning aan het licht tussen
enerzijds rechtvaardigheid als functie van recht en anderzijds rechtszekerheid.
Wat is recht?
Antwoord 1: Rechtspositivisme
Accent ligt op rechtszekerheid. Rechtspositivisme hechten veel waarden aan rechtszekerheid
als functie van het recht. Ze willen een heel duidelijk antwoord geven van wat het recht is.
o Recht is datgeen wat in rechtsbronnen staat;
o Met behulp van rechtsbronnen kunnen we identificeren wat geldend recht is;
o Lagere regels ontlenen hun gelding aan hogere regels.
, o Kan geldend recht onwenselijk /immoreel zijn? Ja.
o Er is een scherpe scheiding tussen recht en moraal. Morele betekenis van
een rechtsregel heeft geen enkele betekenis voor gelding van de regel.
o Rechter moet volgens wet recht spreken, niet zijn eigen subjectieve voorkeur volgen.
Antwoord 2A: Natuurrecht
Accent ligt op rechtvaardigheid.
o Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is;
o Het positief recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats;
o Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst;
o Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen geldend recht.
Antwoord 2B: Constructivisme
Accent ligt op rechtvaardigheid.
o Er is meer recht dan in de rechtsbronnen staat; ook achterliggende waarden,
idealen en beginselen behoren tot het geldende recht.
o Recht is een dynamisch fenomeen: de idealen van de samenleving ontvouwen zich
in het veranderende recht.
o Rechters zijn actief betrokken bij de rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit
de bedoeling van regels en vanuit achterliggende beginselen.
o Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op
ongeschreven beginselen en idealen die aan het rechtssysteem zelf ten
grondslag liggen.
Antwoord 3: Juridische pragmatisme
Accent op doelmatigheid.
o Recht is wat je kunt voorspellen van wat rechters doen, op basis van wat zij in
de omstandigheden van het geval nuttig voor de samenleving vinden.
o Rechtens juist is de beslissing die per saldo het meeste geluk oplevert en de
minste hoeveelheid pijn.
o De rechter moet efficiënt beslissen, met het oog op de maatschappelijke
behoeften van de samenleving van vandaag.
, Weblecture 1B. De aard van het recht: de grotverkenners
Literatuur: Case of the Speluncean Exploreres (1949) – Lon Fullers
Lon Fuller is een van de belangrijkste rechtsfilosofen van de twintigste eeuw. Hij was heel goed in het
schrijven van lesmateriaal. Hij schreef het stuk ‘Case of the Speluncean Exploreres’.
Casus
Vijf grotverkenners/onderzoekers gaan op onderzoek uit. De grot wordt geblokkeerd en de
grotverkenners kunnen er niet meer uit. Via een meegenomen radio kunnen ze communiceren met
de buitenwereld. De buitenwereld geeft aan dat het nog weken zal duren voordat men ze kan
helpen. Hoe kunnen ze dan overleven? Eén van de grotverkenners komt tot de oplossing voor
kannibalisme, een van hen moet worden opgegeten. Ze hebben gedobbeld om het leven. Het latere
slachtoffer trekt zich later terug. De overige onderzoekers gaan door met dobbelen en dobbelen ook
voor hem.
Weken later worden de grotonderzoekers aangetroffen. Vier worden er levend aangetroffen. De
vijfde persoon is slachtoffer geworden van een kannibalistische maaltijd. De vier levende
onderzoekers worden vervolgd: sprake van moord, dus verdient men de doodstraf (de strop).
Uitkomst zaak in eerste aanleg: de vier levende onderzoekers worden veroordeeld tot de
doodstraf. De juryleden kunnen zich niet vinden in deze uitkomst. Ze verzoeken
strafvermindering/gratie bij de Chief Executive: een gevangenisstraf van zes maanden.
Wij lezen de opinies van de Raadkamer van het Supreme Court van Newgarth.
Het is een fictieve casus, maar lijkt veel op een echte zaak genaamd Regina v. Dudley & Stephens.
Regina v. Dudley & Stephens (VK, 1884).
Een beroemde zaak uit de common Law jurisprudentie. Het gaat daar om mensen die schipbreuk
leiden. Zij moeten overleven zonder eten. De jongste op de boot was er slecht aan toe. De jongste
matroos werd opgegeten. De overige matrozen overleven het avontuur en moeten voorkomen. Er
werd gratie verleend.
Didactische relevantie van Lon Fullers casus van de grotverkenners
In de casus zijn de belangrijkste posities & thema’s binnen de rechtsfilosofie zijn te herkennen.
Veel cursusonderwerpen komen aan bod (o.a. rechtsvinding, democratie, rechtsstaat, scheiding
recht en politiek, verhouding utilitarisme en liberalisme, beroepsethiek)
Filosofische en praktische relevantie van de casus
Er zijn vijf rechters welke allemaal een andere visie hebben op de aard van het recht. Hun methode
van rechtsvinding verschilt. Rechtsopvatting en rechtsvinding zijn onlosmakelijk met elkaar
verbonden. Afhankelijk van het rechtsbegrip dat men hanteert, komt men ook tot een andere
juridische uitkomst
Schema The Case of the Speluncean Explorers
Rechter Oordeel Kernargument Stroming en kernwaarde(n)
Rechter 1: We hebben weinig Rechtspositivisme. Hij houdt
Truepenny mogelijkheden als rechter. zich aan de letter van de wet.
De tekst van de wet laat Hij hanteert een
ons geen ruimte voor een grammaticale
interpretatiemethode.
