Uitwerking tutorial 2 - Bestuurlijke Handhaving (Verdieping bestuurs(proces)recht, PUB4020)

Bijeenkomst 2 – Bestuurlijke handhaving
Theorievragen:
Wat dient daar nu precies onder de beginselplicht tot handhaving te worden verstaan en hoe
heeft deze beginselplicht zich ontwikkeld?
In beginsel hebben BO’s een ruime beleidsvrijheid inzake handhaving. Ze zijn over het algemeen
bevoegd, maar niet verplicht tot handhavend optreden tegen overtredingen van bij of krachtens de wet
gestelde voorschriften. Dit vloeit voort uit de formulering van de wettelijke attributiebepalingen die
doorgaans inhouden dat het bestuursorgaan ‘bevoegd’ is tot handhaving (gebruik van ‘kan’
bepalingen). Er is sprake van beleidsvrijheid: de vrijheid om af te zien van het gebruik van een
bevoegdheid (last onder bestuursdwang, last onder dwangsom en bestuurlijke boete) wanneer de
voorwaarden voor rechtmatige uitoefening wel zijn vervuld.

Sinds medio jaren 90 wordt deze beleidsvrijheid op het gebied van herstelsancties minder ruim
bevaren.1 Volgens de JP van de Afdeling dient het bevoegde bestuursorgaan in beginsel met een
herstelsanctie op te treden tegen illegale situaties. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan
hiervan worden afgezien = beginselplicht tot handhaving (achtergrond: wetgeving moet zoveel
mogelijk worden nageleefd). De beginselplicht wordt door bestuursrechters standaard gebruikt in
uitspraken over het omgevingsrecht (ruimtelijk bestuursrecht, milieurecht, waterstaatsrecht) en dat van
regelgeving van lagere bestuursorganen (gemeentelijke en provinciale verordeningen e.d.).
In 2004 werd hierop een nuancering aangebracht: bijzondere omstandigheden kunnen ervoor zorgen
dat de overheid niet optreedt met een herstelsanctie. Zo’n bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld
het concreet zicht op legalisatie, of het handhavend optreden is dusdanig onevenredig in verhouding
tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden moet worden afgezien.
In 2011 is hier wederom een nuancering op aangebracht. 2 Alvorens er gekeken wordt naar de
bijzondere omstandigheden, dient er gekeken te worden of het bestuursorgaan een redelijk
handhavingsbeleid voert, (bijv.: eerst een ander instrument toepassen, of eerst waarschuwen en
gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt). Het bestuursorgaan
moet zich in beginsel aan dit beleid houden.
Let op in hoeverre de beginselplicht voor andere (bestuursrechtelijke) rechtsgebieden geldt:
- Het toezicht
- Het omgevingsrecht3
- Het economisch bestuursrecht
- Het openbare-orderecht
De verhouding tot de bestuurlijke boete:
- In beginsel beschikt BO over discretionaire bevoegdheid tot toepassing bestuurlijke boete.
Uitzondering betreft het sociale zekerheidsrecht.
- Moeten herstelsancties en bestraffende sancties gelijk gesteld worden m.b.t. beginselplicht?
 Contra’s:
 Opportuniteitsbeginsel van de OvJ
 Het doel van beiden sancties is verschillend: herstel versus bestraffing
 Positie van derden: bij oplegging van herstelsanctie hebben derden vaak
rechtstreeks belang, de sanctie wordt vaak met het oog op derden opgelegd. De

1
Literatuur: de ‘beginselplicht’ gedetermineerd.
2
ABRS 5 oktober 2011, AB 2011/307 (precisering beginselplicht tot handhaving).
3
Waar het al standaard wordt gebruikt

, belangen van derden spelen bij besluitvorming tot oplegging bestuurlijke boete
een ondergeschikte betekenis.
 Tot oplegging van straf dient primair te worden besloten op grond van een
afweging van algemene belangen welke te maken heeft met de functie van
een strafmaatregel in de maatschappij.
 Pro’s:
 Het belang van de handhaving van de wet
 Het voorkomen van gezagsondermijning
 Het voorkomen van ongewenste precedentwerking
 Het bevorderen van rechtsgelijkheid
 De toepassing van de beginselplicht op bestuurlijke boeten is minder dwingend
dan het lijkt
Uitbreiding naar beginselplicht tot Sanctionering? In ‘bewegingen in het handhavingsrecht’ bepleit de
auteur dat de beginselplicht tot handhaving een bredere reikwijdte zou moeten hebben:
- Zij zou op alle bestuurlijke sanctionering van toepassing dienen te zijn, dus ook de
bestuurlijke boete en niet alleen de last onder bestuursdwang of dwangsom.
- En niet alleen het besluit tot sanctie, maar ook de tenuitvoerlegging (beginselplicht tot
tenuitvoerlegging).
Ratio: herstel is vaak het primaire, maar niet het enige handhavingsdoel. Herstel is soms zelfs niet
meer mogelijk. Anderzijds kunnen bestraffende sancties ook voor herstel zorgen.
Zo’n bedoelde beginselplicht tot sanctionering geldt voor gevallen waarin het BO van een overtreding
op de hoogte is of redelijkerwijs had moeten zijn. Voor een beginselplicht tot toezicht bestaat geen
grond. Deze zou ook feitelijk onuitvoerbaar zijn.