Tekst week 5 – Kennedy: Form and Substance in
Private Law Adjudication
Leesvragen:
1. Wat is het verschil tussen regels (gesloten normen) en standaarden
(open normen) volgens Kennedy?
Regels (rules) zijn formeel realiseerbaar: ze specificeren duidelijke,
feitelijke criteria en leiden automatisch tot een juridisch gevolg. Ze
beperken rechterlijke discretie en bevorderen zekerheid en
voorspelbaarheid.
Standaarden (standards) zijn open normen die verwijzen naar
waarden of doelen (zoals “redelijkheid”, “goede trouw”,
“zorgvuldigheid”). Hun toepassing vergt interpretatie en morele
beoordeling door de rechter.
2. Wat betekent “formele realiseerbaarheid”?
“Formal realizability” betekent dat een rechtsregel zo is
geformuleerd dat een rechter of ambtenaar enkel hoeft te checken
of bepaalde feitelijke criteria aanwezig zijn, en dan automatisch een
vaste beslissing neemt.
Kennedy verwijst naar von Ihering en zegt: hoe meer een regel
formeel realiseerbaar is, hoe meer hij het gedrag van rechters
structureert en rechtszekerheid garandeert.
Voorbeeld: de meerderjarigheid op 18 jaar is een formeel
realiseerbare norm; “voldoende volwassenheid” niet.
3. Kan je nog andere voorbeelden bedenken van een ‘formeel
realiseerbare’ norm dan degene die Kennedy aanhaalt op pp. 1687-
1688?
Andere voorbeelden zouden zijn:
Een snelheidslimiet van 120 km/u (duidelijk, feitelijk
meetbaar).
Een belastingtarief van 21% btw.
Een termijn van 30 dagen om beroep aan te tekenen.
Ze zijn allemaal objectief controleerbaar, niet afhankelijk van morele
of contextuele afweging.
4. Wat bedoelt Kennedy met “over- en onderinclusiviteit” van regels?
Overinclusief: de regel treft ook situaties die eigenlijk niet tot het
doel behoren.
, Onderinclusief: de regel laat sommige gevallen buiten
beschouwing die eigenlijk wél onder het doel vallen.
Bijv.: de leeftijdsgrens van 18 sluit sommige verstandige 17-jarigen
uit (onderinclusie) en laat sommige onvolwassen 18-jarigen toe
(overinclusie).
5. Kennedy zegt op p. 1689: “From the point of view of the purpose of
the rules, this combined over- and underinclusiveness amounts not
just to licensing but to requiring official arbitrariness.” Wat maakt de
regel hier arbitrair?
regels zijn arbitrair omdat ze soms beslissingen afdwingen die niet
overeenstemmen met hun morele of doelgerichte grond.
Bijv. de meerderjarigheidsregel verplicht de rechter een
“onrechtvaardige” beslissing te nemen tegenover een rijpe 17-jarige
of een onvolwassen 18-jarige.
→ De “arbitrariness” zit dus niet in willekeur van de rechter, maar in
de mechanische toepassing van een starre regel die doel-missend
is.
6. Wat is het onderliggende doel van juridische “formaliteiten” volgens
Kennedy, uitgelegd in je eigen woorden?
Formaliteiten (zoals schriftelijkheid, handtekening, notariële akte)
dienen niet om gedrag te sturen, maar om communicatie tussen
partijen en rechter te structureren.
Kennedy noemt hun functies:
Cautionary: partijen laten nadenken over de ernst van hun
handeling.
Evidentiary: bewijs leveren over wat ze bedoelden.
Channeling: duidelijke signalen geven aan de rechter.
Formaliteiten zorgen voor helderheid en zekerheid over intenties,
niet voor morele sturing.
7. Welke rol zouden suppletieve rechtsnormen spelen in Kennedy’s
uiteenzetting over de rol van formaliteiten?
Suppletieve regels (zoals “goede trouw”, of regels over
risicoverdeling bij overmacht) zijn tussen formaliteiten en morele
standaarden in.
Ze vullen leemtes in contracten aan en helpen partijen door
standaardoplossingen te bieden.
Volgens Kennedy hebben ze:
soms een faciliterende functie (ze besparen partijen
transactiekosten);
, soms een sturende functie (ze drukken morele voorkeuren uit,
bv. billijkheid).
8. Hoe gebruikt Kennedy op p. 1696 het voorbeeld van de “caveat
emptor”-regel om zijn punt te maken over regels?
Kennedy bespreekt caveat emptor (“koper, wees op uw hoede”) als
voorbeeld van een formele, algemene regel die morele
verantwoordelijkheid verschuift van verkoper naar koper.
Hij toont dat een strikte regel fraude kan toelaten (want ze is
onderinclusief: beschermt de koper niet tegen subtiele misleiding);
maar tegelijk een sterke gedragsprikkel creëert: kopers worden
alerter, verkopers duidelijker.
9. Over welke fundamentele vraag van de rechtstheorie heeft Kennedy
het op p. 1700: “The second set of assumptions underlying the
argument for rules concerns the practical possibility of maintaining
a highly formal regime. A great deal of legal scholarship between
the First and Second World Wars went into showing that legal
directives that looked general and formally realizable were in fact
indeterminate.”
Hier verwijst Kennedy naar de fundamentele rechtstheoretische
vraag of het überhaupt mogelijk is om een formeel, neutraal
rechtssysteem te handhaven.
Tussen de wereldoorlogen toonden de legal realists (zoals Llewellyn
en Holmes) aan dat zelfs schijnbaar precieze regels vaak open,
tegenstrijdig en moreel geladen zijn.
10. Kennedy zegt op p. 1702 het volgende: “The purpose of the
second line of investigation is to relate the pro-rules and pro-
standards positions to other ideas about the proper ordering of
society, and particularly to ideas about the proper substantive
content of legal rules.” Hoe verbind je deze omschrijving van
Kennedy met fuller’s begrippen ‘order’ en ‘good order’?
Kennedy onderzoekt niet alleen hoe regels werken, maar ook welke
morele visies erin meespelen.
Bij Fuller is “order” de minimale structuur die samenleving mogelijk
maakt (voorspelbaarheid, rechtszekerheid).
“Good order” voegt daar morele kwaliteit aan toe — recht dat ook
rechtvaardig is.
→ Kennedy’s analyse sluit daarop aan:
Regels bevorderen order (zekerheid, vorm, voorspelbaarheid).
Standaarden streven naar good order (rechtvaardigheid,
morele correctie).
Private Law Adjudication
Leesvragen:
1. Wat is het verschil tussen regels (gesloten normen) en standaarden
(open normen) volgens Kennedy?
Regels (rules) zijn formeel realiseerbaar: ze specificeren duidelijke,
feitelijke criteria en leiden automatisch tot een juridisch gevolg. Ze
beperken rechterlijke discretie en bevorderen zekerheid en
voorspelbaarheid.
Standaarden (standards) zijn open normen die verwijzen naar
waarden of doelen (zoals “redelijkheid”, “goede trouw”,
“zorgvuldigheid”). Hun toepassing vergt interpretatie en morele
beoordeling door de rechter.
2. Wat betekent “formele realiseerbaarheid”?
“Formal realizability” betekent dat een rechtsregel zo is
geformuleerd dat een rechter of ambtenaar enkel hoeft te checken
of bepaalde feitelijke criteria aanwezig zijn, en dan automatisch een
vaste beslissing neemt.
Kennedy verwijst naar von Ihering en zegt: hoe meer een regel
formeel realiseerbaar is, hoe meer hij het gedrag van rechters
structureert en rechtszekerheid garandeert.
Voorbeeld: de meerderjarigheid op 18 jaar is een formeel
realiseerbare norm; “voldoende volwassenheid” niet.
3. Kan je nog andere voorbeelden bedenken van een ‘formeel
realiseerbare’ norm dan degene die Kennedy aanhaalt op pp. 1687-
1688?
Andere voorbeelden zouden zijn:
Een snelheidslimiet van 120 km/u (duidelijk, feitelijk
meetbaar).
Een belastingtarief van 21% btw.
Een termijn van 30 dagen om beroep aan te tekenen.
Ze zijn allemaal objectief controleerbaar, niet afhankelijk van morele
of contextuele afweging.
4. Wat bedoelt Kennedy met “over- en onderinclusiviteit” van regels?
Overinclusief: de regel treft ook situaties die eigenlijk niet tot het
doel behoren.
, Onderinclusief: de regel laat sommige gevallen buiten
beschouwing die eigenlijk wél onder het doel vallen.
Bijv.: de leeftijdsgrens van 18 sluit sommige verstandige 17-jarigen
uit (onderinclusie) en laat sommige onvolwassen 18-jarigen toe
(overinclusie).
5. Kennedy zegt op p. 1689: “From the point of view of the purpose of
the rules, this combined over- and underinclusiveness amounts not
just to licensing but to requiring official arbitrariness.” Wat maakt de
regel hier arbitrair?
regels zijn arbitrair omdat ze soms beslissingen afdwingen die niet
overeenstemmen met hun morele of doelgerichte grond.
Bijv. de meerderjarigheidsregel verplicht de rechter een
“onrechtvaardige” beslissing te nemen tegenover een rijpe 17-jarige
of een onvolwassen 18-jarige.
→ De “arbitrariness” zit dus niet in willekeur van de rechter, maar in
de mechanische toepassing van een starre regel die doel-missend
is.
6. Wat is het onderliggende doel van juridische “formaliteiten” volgens
Kennedy, uitgelegd in je eigen woorden?
Formaliteiten (zoals schriftelijkheid, handtekening, notariële akte)
dienen niet om gedrag te sturen, maar om communicatie tussen
partijen en rechter te structureren.
Kennedy noemt hun functies:
Cautionary: partijen laten nadenken over de ernst van hun
handeling.
Evidentiary: bewijs leveren over wat ze bedoelden.
Channeling: duidelijke signalen geven aan de rechter.
Formaliteiten zorgen voor helderheid en zekerheid over intenties,
niet voor morele sturing.
7. Welke rol zouden suppletieve rechtsnormen spelen in Kennedy’s
uiteenzetting over de rol van formaliteiten?
Suppletieve regels (zoals “goede trouw”, of regels over
risicoverdeling bij overmacht) zijn tussen formaliteiten en morele
standaarden in.
Ze vullen leemtes in contracten aan en helpen partijen door
standaardoplossingen te bieden.
Volgens Kennedy hebben ze:
soms een faciliterende functie (ze besparen partijen
transactiekosten);
, soms een sturende functie (ze drukken morele voorkeuren uit,
bv. billijkheid).
8. Hoe gebruikt Kennedy op p. 1696 het voorbeeld van de “caveat
emptor”-regel om zijn punt te maken over regels?
Kennedy bespreekt caveat emptor (“koper, wees op uw hoede”) als
voorbeeld van een formele, algemene regel die morele
verantwoordelijkheid verschuift van verkoper naar koper.
Hij toont dat een strikte regel fraude kan toelaten (want ze is
onderinclusief: beschermt de koper niet tegen subtiele misleiding);
maar tegelijk een sterke gedragsprikkel creëert: kopers worden
alerter, verkopers duidelijker.
9. Over welke fundamentele vraag van de rechtstheorie heeft Kennedy
het op p. 1700: “The second set of assumptions underlying the
argument for rules concerns the practical possibility of maintaining
a highly formal regime. A great deal of legal scholarship between
the First and Second World Wars went into showing that legal
directives that looked general and formally realizable were in fact
indeterminate.”
Hier verwijst Kennedy naar de fundamentele rechtstheoretische
vraag of het überhaupt mogelijk is om een formeel, neutraal
rechtssysteem te handhaven.
Tussen de wereldoorlogen toonden de legal realists (zoals Llewellyn
en Holmes) aan dat zelfs schijnbaar precieze regels vaak open,
tegenstrijdig en moreel geladen zijn.
10. Kennedy zegt op p. 1702 het volgende: “The purpose of the
second line of investigation is to relate the pro-rules and pro-
standards positions to other ideas about the proper ordering of
society, and particularly to ideas about the proper substantive
content of legal rules.” Hoe verbind je deze omschrijving van
Kennedy met fuller’s begrippen ‘order’ en ‘good order’?
Kennedy onderzoekt niet alleen hoe regels werken, maar ook welke
morele visies erin meespelen.
Bij Fuller is “order” de minimale structuur die samenleving mogelijk
maakt (voorspelbaarheid, rechtszekerheid).
“Good order” voegt daar morele kwaliteit aan toe — recht dat ook
rechtvaardig is.
→ Kennedy’s analyse sluit daarop aan:
Regels bevorderen order (zekerheid, vorm, voorspelbaarheid).
Standaarden streven naar good order (rechtvaardigheid,
morele correctie).
