Hoorcollege 5 – rechtspraak als probleem
__________________________________________________________________________________
______
1. Plato, Foucault: kritiek
Plato Foucault
Er bestaat objectieve waarheid Wetgever is eigenlijk opvoeder maar
wetgever moet staat vorm geven dat zagen we eerst niet (komt boven
gericht op die waarheid water)
2. Twee casussen
Van Gend en Loos (EU-recht is nu iets dat direct van toepassing is op inwoners)
o 5 februari 1963: geschil tussen Van Gend en Loos en Nederlandse
Tariefcommissie
o Prejudiciële vraag of artikel 12 EEG directe werking heeft HvJ-EU
oordeelt dat dit zo is
Riggs v. Palmer
o Kan moordenaar erven van zijn slachtoffer?
o Alhoewel de regels duidelijk zijn, toch controversiële vraag
3. Rechtspraak als probleem
Inleiding
o Llewellyn en activistische rechter
o Hart en terughoudende rechter
o Dworkin en Kantiaans transcendentalisme
o Dworkin en beschermende rechter
o Altman en CLS
Karl Llewellyn (1883 – 1962) – realisme
o Herleidt recht naar gedrag rechter (↔ Austin: herleidt recht naar bevel
soeverein)
o realisme: idee dat wereld onafhankelijk is van menselijke geest (vindt
tegenstand in idealisme: ideeën leiden en materie volgt en voegt zich naar
ideeën)
o Recht is hetgeen rechter bepaalt en kan verantwoorden o.b.v. geldende
recht (jurisprudentie en rechtsregels) wat er is, dat geldt
Verantwoording is (slechts) logisch van aard (alles is mogelijk)
Elke algemeenheid is slechts bijzaak: niet-essentieel symptoom
Legal realism (Llewellyn)
o Er is alleen pas achteraf – na nemen van beslissing – sprake van rechtsleer
Beslissing zelf is spontaan
Er kan niet van rechter gezegd worden dat zij/hij recht toepast dat
vooraf aan die beslissing ligt
, o Er is sprake van rechtvaardigende functie: rechter moet zijn beslissing
kunnen uitleggen/rechtvaardigen achteraf
o Hoezo realistisch? Filosofisch realisme stelt hoe wereld onafhankelijk is
van geest legal realism: dit impliceert dat het niet één of andere
rationale procedure is die recht vindt maar eenvoudigweg rechterlijke
instantie die het uitspreekt
H.L.A. Hart (recht als regels) (1907 – 1992) – positivisme bekritiseerd
Llewellyn
o Heuristische functie -> creatief denken en ontdekken.
o Waarom? Omdat regels spel constitueren (regels gaan vooraf aan spel, niet
achteraf)
o Daarbij: regel die rechter gebruikt of handhaaft gaat vooraf aan rechter
zelf (Hart kruipt in hoofd rechter)
o Spel, echter, kunnen we naar believen beginnen en stoppen spel heeft
binnen- en buitenkant (heeft samenleving diezelfde eigenschap?)
Hart lijkt tegen dit probleem aan te lopen wanneer hij thema van
rafelige randen van recht bespreekt recht is niet absoluut
dekkend
Om aantal belangrijke redenen is onmogelijk om in algemene
bewoordingen alle mogelijke gevallen binnen wet te laten
beoordelen
Als het zo is dat recht niet op alle gevallen pasklaar antwoord biedt,
betekent dat dus dat recht op sommige vragen dit antwoord moet
schuldig blijven (wat doet rechter in zo’n geval? interpreteren)
Recht is kennelijk systeem dat op werkelijkheid wordt geprojecteerd,
systeem is talig en kan daarom niet met werkelijkheid samenvallen
kritiek op Hart hierdr
Hoe verhoudt zich Hart tot legal realism?
Geen realist: om recht te begrijpen moeten we in hoofd van jurist kruipen. Jurist
gaat daar niet in mee.
Dworkin (1931 – 2013) - Kantiaans transcendentalisme – andere visie op het
recht
o Niet imperfect werpnet zoals bij Hart
o Gelaagd denksysteem zoals bij Kant (1724 – 1804)
Het is essentieel om verschil tussen schijn en waarheid te kunnen
maken zonder claim te maken op ideële en ultieme waarheid (we
kunnen niet alles kennen ↔ Plato)
Eén belangrijk term in zijn denken: het transcendentaal idealisme
Vergelijkt zich met Copernicus: sterrenkundige die aan basis staat
van heliocentrisch wereldbeeld bij Kant staat wereld/Plato’s idee
niet meer zodanig centraal maar kennende subject (heliocentrisch)
Kantiaans transcendentalisme
o Transcendent: ‘grens overschrijdend van wat je met je zintuigen kunt
waarnemen’ betekenis: grens van zintuiglijke waarneming wordt
__________________________________________________________________________________
______
1. Plato, Foucault: kritiek
Plato Foucault
Er bestaat objectieve waarheid Wetgever is eigenlijk opvoeder maar
wetgever moet staat vorm geven dat zagen we eerst niet (komt boven
gericht op die waarheid water)
2. Twee casussen
Van Gend en Loos (EU-recht is nu iets dat direct van toepassing is op inwoners)
o 5 februari 1963: geschil tussen Van Gend en Loos en Nederlandse
Tariefcommissie
o Prejudiciële vraag of artikel 12 EEG directe werking heeft HvJ-EU
oordeelt dat dit zo is
Riggs v. Palmer
o Kan moordenaar erven van zijn slachtoffer?
o Alhoewel de regels duidelijk zijn, toch controversiële vraag
3. Rechtspraak als probleem
Inleiding
o Llewellyn en activistische rechter
o Hart en terughoudende rechter
o Dworkin en Kantiaans transcendentalisme
o Dworkin en beschermende rechter
o Altman en CLS
Karl Llewellyn (1883 – 1962) – realisme
o Herleidt recht naar gedrag rechter (↔ Austin: herleidt recht naar bevel
soeverein)
o realisme: idee dat wereld onafhankelijk is van menselijke geest (vindt
tegenstand in idealisme: ideeën leiden en materie volgt en voegt zich naar
ideeën)
o Recht is hetgeen rechter bepaalt en kan verantwoorden o.b.v. geldende
recht (jurisprudentie en rechtsregels) wat er is, dat geldt
Verantwoording is (slechts) logisch van aard (alles is mogelijk)
Elke algemeenheid is slechts bijzaak: niet-essentieel symptoom
Legal realism (Llewellyn)
o Er is alleen pas achteraf – na nemen van beslissing – sprake van rechtsleer
Beslissing zelf is spontaan
Er kan niet van rechter gezegd worden dat zij/hij recht toepast dat
vooraf aan die beslissing ligt
, o Er is sprake van rechtvaardigende functie: rechter moet zijn beslissing
kunnen uitleggen/rechtvaardigen achteraf
o Hoezo realistisch? Filosofisch realisme stelt hoe wereld onafhankelijk is
van geest legal realism: dit impliceert dat het niet één of andere
rationale procedure is die recht vindt maar eenvoudigweg rechterlijke
instantie die het uitspreekt
H.L.A. Hart (recht als regels) (1907 – 1992) – positivisme bekritiseerd
Llewellyn
o Heuristische functie -> creatief denken en ontdekken.
o Waarom? Omdat regels spel constitueren (regels gaan vooraf aan spel, niet
achteraf)
o Daarbij: regel die rechter gebruikt of handhaaft gaat vooraf aan rechter
zelf (Hart kruipt in hoofd rechter)
o Spel, echter, kunnen we naar believen beginnen en stoppen spel heeft
binnen- en buitenkant (heeft samenleving diezelfde eigenschap?)
Hart lijkt tegen dit probleem aan te lopen wanneer hij thema van
rafelige randen van recht bespreekt recht is niet absoluut
dekkend
Om aantal belangrijke redenen is onmogelijk om in algemene
bewoordingen alle mogelijke gevallen binnen wet te laten
beoordelen
Als het zo is dat recht niet op alle gevallen pasklaar antwoord biedt,
betekent dat dus dat recht op sommige vragen dit antwoord moet
schuldig blijven (wat doet rechter in zo’n geval? interpreteren)
Recht is kennelijk systeem dat op werkelijkheid wordt geprojecteerd,
systeem is talig en kan daarom niet met werkelijkheid samenvallen
kritiek op Hart hierdr
Hoe verhoudt zich Hart tot legal realism?
Geen realist: om recht te begrijpen moeten we in hoofd van jurist kruipen. Jurist
gaat daar niet in mee.
Dworkin (1931 – 2013) - Kantiaans transcendentalisme – andere visie op het
recht
o Niet imperfect werpnet zoals bij Hart
o Gelaagd denksysteem zoals bij Kant (1724 – 1804)
Het is essentieel om verschil tussen schijn en waarheid te kunnen
maken zonder claim te maken op ideële en ultieme waarheid (we
kunnen niet alles kennen ↔ Plato)
Eén belangrijk term in zijn denken: het transcendentaal idealisme
Vergelijkt zich met Copernicus: sterrenkundige die aan basis staat
van heliocentrisch wereldbeeld bij Kant staat wereld/Plato’s idee
niet meer zodanig centraal maar kennende subject (heliocentrisch)
Kantiaans transcendentalisme
o Transcendent: ‘grens overschrijdend van wat je met je zintuigen kunt
waarnemen’ betekenis: grens van zintuiglijke waarneming wordt
