Goed naar de data kijken
Kijken naar welke vergoedingen van toepassing zijn
Kijk naar welk wetsartikel van toepassing is
Kijk naar wanneer het contract afloopt
Kijk of de vastklikregeling van toepassing is
Alle vereisten nagaan (bv. bij bedingen). Ook al wordt aan 1 van de vereisten niet
voldaan
Benoemen of iemand wel onder de cao valt of niet
Arbeidsovereenkomst
Artikel 7:610 BW:
1. Overeenkomst als in artikel 6:217 BW;
a. Aanbod en aanvaarding.
2. Werknemer verbindt zich arbeid te verrichten;
a. Staat het de werknemer vrij zich te vervangen, dan is er geen sprake van
een arbeidsovereenkomst. De werknemer moet tevens altijd een
natuurlijke persoon zijn.
3. Loonbetalingsverplichting;
4. Arbeid in dienst van de werkgever;
a. Er is dus een gezagsverhouding/een bepaalde aanwijzingsbevoegdheid.
Rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW: Hij die (1) ten behoeve van een ander (2)
tegen beloning door die ander en (3) gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks
dan wel gedurende minstens twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed dit
te doen krachtens arbeidsovereenkomst. Dit betekent dus dat de bewijslast dan wordt
omgedraaid naar de werkgever.
HR Groen/Schroevers: Voor het antwoord op de vraag wat tussen partijen heeft te
gelden is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond,
mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst
uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De partijbedoeling
is dus medebeslissend voor de kwalificatievraag. Ook de feitelijke invulling is van belang.
Er moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval om te beoordelen of
sprake is van een arbeidsovereenkomst. Relevante omstandigheden of te beoordelen of
er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet:
- Wijze van beloning en betaling;
- Lopen van ondernemingsrisico;
- Doen van investeringen;
- Het beschikken over eigen bedrijfsmiddelen;
- Duurzaamheid van de arbeidsprestatie;
- Mate van zelfstandigheid;
- Organisatorische inbedding;
- De mate van afhankelijkheid van de betreffende opdrachtgever.
Echter, in een nieuw gewezen arrest is geoordeeld dat de partijbedoeling niet van belang
is. De raad verduidelijkt in het nieuwe arrest dat de partijbedoeling wel van belang is bij
de vaststelling van de rechten en verplichtingen die tussen partijen gelden, maar niet bij
de vraag hoe de overeenkomst gekwalificeerd moet worden.
HR Deliveroo I: indien er een te grote vrijheid bestaat, is er geen sprake van een
arbeidsovereenkomst.
,HR Deliveroo II:
In artikel 7:612 BW is de arbeidsovereenkomst met minderjarigen geregeld.
Uitzendovereenkomst en payroll
Uitzendovereenkomst, artikel 7:690 BW
- Arbeidsovereenkomst
- Arbeid onder toezicht en leiding van een derde (inlener)
Geruisloze omzetting HR ABN AMRO/Mahli: In beginsel verzet de rechtszekerheid
zich tegen geruisloze omzetting. Echter, de Haviltex maatstaf bepaalt of er sprake is van
geruisloze omzetting. Dit kan stilzwijgend, maar hangt af van de verklaringen en
gedragingen over en weer en wat hieruit afgeleid mocht worden.
Bij payrolling komt de werknemer permanent en exclusief in dienst van de inlener. Zie
artikel 7:692 BW. De payrollovereenkomst is een bijzondere uitzendovereenkomst. Het
verschil is van belang voor artikel 7:692a BW voor payrollovereenkomsten is het
bijzonder regime niet van toepassing. Dit is bijvoorbeeld ook van belang bij de
ketenregeling.
Oproepkrachten
Artikel 7:628a BW geldt voor oproepkrachten:
- Lid 1: oproepkrachten kunnen voor iedere oproep van minder dan drie uur,
aanspraak maken op loon van tenminste drie uur;
- Lid 2: de werknemer is alleen verplicht gehoor te geven aan een oproep indien de
mogelijkheid tot oproeping ten minste vier dagen van tevoren bekend is
gemaakt;
- Lid 3: wanneer een oproep heeft plaatsgevonden en de werkgever trekt deze
binnen vier dagen voor aanvang van de arbeid in, dan heeft de werknemer alsnog
aanspraak op het oorspronkelijke loon. Bij cao kan deze termijn worden verkort
tot 24 uur (lid 4).
o Indien een aanbod is aanvaard, maar deze buiten de vierdagentermijn
wordt gewijzigd of ingetrokken, dan is er alsnog sprake van
overeengekomen arbeid in de zin van artikel 7:628 BW.
- Lid 5-8: de vastklikregeling nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden
heeft geduurd, is de werkgever verplicht een aanbod te doen voor vaste
arbeidsomvang, gelijk aan de gemiddelde arbeidsomvang over twaalf maanden.
Hierin mag geen loonuitsluitingsbeding worden opgenomen. Het gaat hierbij
tevens niet om een rechtsvermoeden. Indien dit aanbod niet wordt gedaan,
bestaat er loonaanspraak over deze periode.
- Lid 8 indien de werkgever niet aan de vastklikregeling voldoet, dan heeft de
werknemer alsnog aanspraak op het loon dat hij volgens deze regeling zou
krijgen.
- Lid 9: definitie oproepovereenkomst. Hiervan is sprake indien;
o De arbeidsomvang niet is vastgelegd als een 1 aantal uren per
tijdseenheid van ten hoogste een maand of ten hoogste een jaar en het
loon gelijkmatig is verspreid over die tijdseenheid; of
o In de overeenkomst is een loonuitsluitingsbeding opgenomen.
HR Van Hertum/Connexxion: een werkgever mag op grond van artikel 7:611 BW niet
zonder deugdelijke reden werk onthouden aan een oproepkracht;
Ook voor oproepkrachten geldt het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW.
Controleren of de vastklikregeling van toepassing is.
Loondoorbetalingsverplichting
, Volgens artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het vastgestelde loon, tenzij het
geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.
1. Niet-verrichten van de overeengekomen arbeid;
2. Door oorzaak die in redelijkheid niet voor rekening van de werknemer dient te
komen;
3. Bereidheid van de werknemer om te werken.
Afwijking van artikel 7:628 lid 1 BW is in sommige gevallen mogelijk. Dit is van
dwingend recht:
- Loonuitsluitingbeding: in de eerste zes maanden, mits dit schriftelijk wordt
overeengekomen (artikel 7:628 lid 5 en 6 BW)
- Bij cao, mits aan de aan de functie verbonden werkzaamheden incidenteel van
aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:628 lid 7 BW).
- Lid 5, 6 en 7 kunnen worden uitgesloten bij besluit van de minister (artikel 7:628
lid 8 BW).
- Voor uitzendarbeid geldt een bijzondere regeling die is opgenomen in artikel
7:691 lid 7 en 8 sub a BW.
- Lid 9 (nieuw): de doorbetalingsverplichting geldt niet bij de omstandigheden die
zijn opgenomen in de ministeriële regeling. Er moet hiervoor een vergunning voor
werktijdenverkorting worden aangevraagd.
In HR van der Gulik/Vissers & Partners is tevens bepaald dat een schorsing of op
non-actiefstelling voor rekening van de werkgever komt in de zin van artikel 7:628 lid 1
BW.
HR Van Hertum/Connexxion: een werkgever mag op grond van artikel 7:611 BW niet
zonder deugdelijke reden werk onthouden aan een oproepkracht;
Hoger beroep en cassatie
Voor hoger beroep en cassatie in ontslagprocedures gelden volgens artikel 7:683 BW
bijzondere procesregels die afwijken van het Rv:
1. Lid 1: Geen schorsende werking van hoger beroep of cassatie tegen beschikking
tot ontbinding, tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de
arbeidsovereenkomst (vgl. art. 360 Rv).
2. Lid 2: Hoger beroep of cassatie tegen ontbinding op verzoek van de werknemer
kan alleen betrekking hebben op de vergoeding.
3. Lid 3: Werkgeversverzoek tot ontbinding ten onrechte toegewezen, of
werknemersverzoek tot vernietiging opzegging of herstel arbeidsovereenkomst
ten onrechte afgewezen (dus arbeidsovereenkomst ten onrechte geëindigd): de
beschikking van de kantonrechter kan niet worden vernietigd.
a. Het Hof of de Hoge Raad kunnen zelf kiezen voor herstel of een billijke
vergoeding. Voor het berekenen van de hoogte van de billijke vergoeding,
gelden de gezichtspunten van HR New Hairstyle. Echter, er hoeft niet altijd
sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever.
b. Indien tot herstel wordt geoordeeld, dan geldt volgens artikel 7:683 lid 4
BW dat artikel 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. De
rechter bepaalt het tijdstip van herstel en treft voorzieningen omtrent de
onderbreking van de arbeidsovereenkomst.
i. HR Amsta: ook de rechter zelf kan het herstel bewerkstelligen
(dus zonder tussenkomst van de werkgever):
ii. HR Meriant: de rechter kan voorzieningen treffen. Het gaat hier
dus om een discretionaire bevoegdheid.
Kijken naar welke vergoedingen van toepassing zijn
Kijk naar welk wetsartikel van toepassing is
Kijk naar wanneer het contract afloopt
Kijk of de vastklikregeling van toepassing is
Alle vereisten nagaan (bv. bij bedingen). Ook al wordt aan 1 van de vereisten niet
voldaan
Benoemen of iemand wel onder de cao valt of niet
Arbeidsovereenkomst
Artikel 7:610 BW:
1. Overeenkomst als in artikel 6:217 BW;
a. Aanbod en aanvaarding.
2. Werknemer verbindt zich arbeid te verrichten;
a. Staat het de werknemer vrij zich te vervangen, dan is er geen sprake van
een arbeidsovereenkomst. De werknemer moet tevens altijd een
natuurlijke persoon zijn.
3. Loonbetalingsverplichting;
4. Arbeid in dienst van de werkgever;
a. Er is dus een gezagsverhouding/een bepaalde aanwijzingsbevoegdheid.
Rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW: Hij die (1) ten behoeve van een ander (2)
tegen beloning door die ander en (3) gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks
dan wel gedurende minstens twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed dit
te doen krachtens arbeidsovereenkomst. Dit betekent dus dat de bewijslast dan wordt
omgedraaid naar de werkgever.
HR Groen/Schroevers: Voor het antwoord op de vraag wat tussen partijen heeft te
gelden is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond,
mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst
uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De partijbedoeling
is dus medebeslissend voor de kwalificatievraag. Ook de feitelijke invulling is van belang.
Er moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval om te beoordelen of
sprake is van een arbeidsovereenkomst. Relevante omstandigheden of te beoordelen of
er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet:
- Wijze van beloning en betaling;
- Lopen van ondernemingsrisico;
- Doen van investeringen;
- Het beschikken over eigen bedrijfsmiddelen;
- Duurzaamheid van de arbeidsprestatie;
- Mate van zelfstandigheid;
- Organisatorische inbedding;
- De mate van afhankelijkheid van de betreffende opdrachtgever.
Echter, in een nieuw gewezen arrest is geoordeeld dat de partijbedoeling niet van belang
is. De raad verduidelijkt in het nieuwe arrest dat de partijbedoeling wel van belang is bij
de vaststelling van de rechten en verplichtingen die tussen partijen gelden, maar niet bij
de vraag hoe de overeenkomst gekwalificeerd moet worden.
HR Deliveroo I: indien er een te grote vrijheid bestaat, is er geen sprake van een
arbeidsovereenkomst.
,HR Deliveroo II:
In artikel 7:612 BW is de arbeidsovereenkomst met minderjarigen geregeld.
Uitzendovereenkomst en payroll
Uitzendovereenkomst, artikel 7:690 BW
- Arbeidsovereenkomst
- Arbeid onder toezicht en leiding van een derde (inlener)
Geruisloze omzetting HR ABN AMRO/Mahli: In beginsel verzet de rechtszekerheid
zich tegen geruisloze omzetting. Echter, de Haviltex maatstaf bepaalt of er sprake is van
geruisloze omzetting. Dit kan stilzwijgend, maar hangt af van de verklaringen en
gedragingen over en weer en wat hieruit afgeleid mocht worden.
Bij payrolling komt de werknemer permanent en exclusief in dienst van de inlener. Zie
artikel 7:692 BW. De payrollovereenkomst is een bijzondere uitzendovereenkomst. Het
verschil is van belang voor artikel 7:692a BW voor payrollovereenkomsten is het
bijzonder regime niet van toepassing. Dit is bijvoorbeeld ook van belang bij de
ketenregeling.
Oproepkrachten
Artikel 7:628a BW geldt voor oproepkrachten:
- Lid 1: oproepkrachten kunnen voor iedere oproep van minder dan drie uur,
aanspraak maken op loon van tenminste drie uur;
- Lid 2: de werknemer is alleen verplicht gehoor te geven aan een oproep indien de
mogelijkheid tot oproeping ten minste vier dagen van tevoren bekend is
gemaakt;
- Lid 3: wanneer een oproep heeft plaatsgevonden en de werkgever trekt deze
binnen vier dagen voor aanvang van de arbeid in, dan heeft de werknemer alsnog
aanspraak op het oorspronkelijke loon. Bij cao kan deze termijn worden verkort
tot 24 uur (lid 4).
o Indien een aanbod is aanvaard, maar deze buiten de vierdagentermijn
wordt gewijzigd of ingetrokken, dan is er alsnog sprake van
overeengekomen arbeid in de zin van artikel 7:628 BW.
- Lid 5-8: de vastklikregeling nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden
heeft geduurd, is de werkgever verplicht een aanbod te doen voor vaste
arbeidsomvang, gelijk aan de gemiddelde arbeidsomvang over twaalf maanden.
Hierin mag geen loonuitsluitingsbeding worden opgenomen. Het gaat hierbij
tevens niet om een rechtsvermoeden. Indien dit aanbod niet wordt gedaan,
bestaat er loonaanspraak over deze periode.
- Lid 8 indien de werkgever niet aan de vastklikregeling voldoet, dan heeft de
werknemer alsnog aanspraak op het loon dat hij volgens deze regeling zou
krijgen.
- Lid 9: definitie oproepovereenkomst. Hiervan is sprake indien;
o De arbeidsomvang niet is vastgelegd als een 1 aantal uren per
tijdseenheid van ten hoogste een maand of ten hoogste een jaar en het
loon gelijkmatig is verspreid over die tijdseenheid; of
o In de overeenkomst is een loonuitsluitingsbeding opgenomen.
HR Van Hertum/Connexxion: een werkgever mag op grond van artikel 7:611 BW niet
zonder deugdelijke reden werk onthouden aan een oproepkracht;
Ook voor oproepkrachten geldt het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW.
Controleren of de vastklikregeling van toepassing is.
Loondoorbetalingsverplichting
, Volgens artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het vastgestelde loon, tenzij het
geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.
1. Niet-verrichten van de overeengekomen arbeid;
2. Door oorzaak die in redelijkheid niet voor rekening van de werknemer dient te
komen;
3. Bereidheid van de werknemer om te werken.
Afwijking van artikel 7:628 lid 1 BW is in sommige gevallen mogelijk. Dit is van
dwingend recht:
- Loonuitsluitingbeding: in de eerste zes maanden, mits dit schriftelijk wordt
overeengekomen (artikel 7:628 lid 5 en 6 BW)
- Bij cao, mits aan de aan de functie verbonden werkzaamheden incidenteel van
aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:628 lid 7 BW).
- Lid 5, 6 en 7 kunnen worden uitgesloten bij besluit van de minister (artikel 7:628
lid 8 BW).
- Voor uitzendarbeid geldt een bijzondere regeling die is opgenomen in artikel
7:691 lid 7 en 8 sub a BW.
- Lid 9 (nieuw): de doorbetalingsverplichting geldt niet bij de omstandigheden die
zijn opgenomen in de ministeriële regeling. Er moet hiervoor een vergunning voor
werktijdenverkorting worden aangevraagd.
In HR van der Gulik/Vissers & Partners is tevens bepaald dat een schorsing of op
non-actiefstelling voor rekening van de werkgever komt in de zin van artikel 7:628 lid 1
BW.
HR Van Hertum/Connexxion: een werkgever mag op grond van artikel 7:611 BW niet
zonder deugdelijke reden werk onthouden aan een oproepkracht;
Hoger beroep en cassatie
Voor hoger beroep en cassatie in ontslagprocedures gelden volgens artikel 7:683 BW
bijzondere procesregels die afwijken van het Rv:
1. Lid 1: Geen schorsende werking van hoger beroep of cassatie tegen beschikking
tot ontbinding, tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de
arbeidsovereenkomst (vgl. art. 360 Rv).
2. Lid 2: Hoger beroep of cassatie tegen ontbinding op verzoek van de werknemer
kan alleen betrekking hebben op de vergoeding.
3. Lid 3: Werkgeversverzoek tot ontbinding ten onrechte toegewezen, of
werknemersverzoek tot vernietiging opzegging of herstel arbeidsovereenkomst
ten onrechte afgewezen (dus arbeidsovereenkomst ten onrechte geëindigd): de
beschikking van de kantonrechter kan niet worden vernietigd.
a. Het Hof of de Hoge Raad kunnen zelf kiezen voor herstel of een billijke
vergoeding. Voor het berekenen van de hoogte van de billijke vergoeding,
gelden de gezichtspunten van HR New Hairstyle. Echter, er hoeft niet altijd
sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever.
b. Indien tot herstel wordt geoordeeld, dan geldt volgens artikel 7:683 lid 4
BW dat artikel 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. De
rechter bepaalt het tijdstip van herstel en treft voorzieningen omtrent de
onderbreking van de arbeidsovereenkomst.
i. HR Amsta: ook de rechter zelf kan het herstel bewerkstelligen
(dus zonder tussenkomst van de werkgever):
ii. HR Meriant: de rechter kan voorzieningen treffen. Het gaat hier
dus om een discretionaire bevoegdheid.
