Bijeenkomst 1: Bevelstheorie als problematisch vertrekpunt
Stelling 1: Het recht is dat wat de soeverein beveelt
1. Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law Review, vol. 71 no. 4, 1958:
● Hart vergelijkt de bevelstheorie met een situatie waarin een gewapende overvaller tegen een slachtoffer zegt: “Geef
me je geld of je leven.” Dit weerspiegelt de kern van Austins theorie: wetten zijn bevelen ondersteund door dreiging
met straf. Maar dan tegen een grote groep mensen i.p.v. 1 persoon.
2. Kelsen, Pure Theory of Law, 1960, 2nd ed., ch. 1, par. 4 (vertaling Max Knight, 1967):
● Er zijn verschillende soorten bevelen en ze hebben niet allemaal een geldige norm als betekenis.
3. Augustinus, De Stad van God, 413-426 na Chr., boek 4, hfst. 4 (vertaling Gerard Wijdeveld, 1983):
● Augustinus betoogt dat zowel koninkrijken als roversbenden opereren volgens orde en regels, maar dat
gerechtigheid het verschil maakt. Hij citeert een zeerover die Alexander de Grote vergelijkt met een piraat: beide
onderwerpen mensen met geweld, maar de koning wordt als legitiem beschouwd enkel door zijn macht en omvang.
Stelling 2: Het recht is herleidbaar tot de soeverein
1. Volgens Austin moet recht afkomstig zijn van een soeverein. Internationaal recht kent geen wereldregering of absolute
soeverein. Staten zijn soeverein en gelijkwaardig, en er is geen hogere autoriteit die bindende bevelen kan opleggen.
2. Internationaal recht bevat weinig effectieve sancties.
3. Deze zijn niet het resultaat van bevelen van een soeverein, maar eerder gebaseerd op overeenstemming tussen staten
aangezien het deel uitmaakt van het Handvest van de Verenigde Naties.
Bijeenkomst 2: Theorie van het rechtspositivisme als probleem ( Dobs V Jackson )
Stelling 1: Het recht wortelt in primair recht
- Rechters:
● Het Amerikaanse recht zo’n recht nooit had erkend en dat het waarschijnlijk onder de common law geen misdrijf
was.
● Het werd pas erkend vanaf de 20e eeuw en was daarvoor onbekend en toen het 14e amendement werd geadopteerd
was het zelfs een misdrijf.
● De GW heeft geen expliciete verwijzing naar het recht op abortie en men die zeggen dat het een recht is zou dit
moeten kunnen aantonen dat het een grondwettelijke tekst is.
● Abortus wortelt volgens hen ook niet in het primaire recht.
● Juproces claus: die diep geworteld zijn in geschiedenis -> abortus is er niet ( majority ).
● Dissent: vrouwen hadden toen geen rechten ( samenleving verandert = evolueert -> nu is het cruciale moment (
gewoonte moet nu herkenbaar zijn ) = living cunstitionism ) <-> majority: 1868 ( samenleving zoals die was toen de
GW was geschreven = originalism ).
- Filosofen:
● Ehrlich: gewoonterecht belangrijker dan juristenrecht -> recht van samenleving = geheel van gedragsregels en dat
men de gewoonte heeft te handelen volgens verschillende regels in verschillende gemeenschappen ( levende recht )
-> als abortus breed wordt geaccepteerd en geïntegreerd in de maatschappelijke praktijk, zou het volgens zijn
theorie een legitiem onderdeel van het recht moeten zijn, zelfs als het niet expliciet in geschreven wetgeving is
vastgelegd.
➔ Juristen denken dat recht wordt gemaakt door wg en mensen zich daaraan houden -> ANDERSOM: men
baseren zich op richtlijnen en dat vormt recht.
➔ De majority kijkt alleen naar het verleden -> baseren zich niet op levende gewoonte -> niet bezig waarmee
mensen mee handelen.
● Fuller: de opinio necessitatis houdt in dat een gewoonte pas een juridische regel wordt als mensen geloven dat ze
verplicht zijn zich eraan te houden. Dus bijvoorbeeld als een deel van de bevolking abortusrechten als fundamenteel
beschouwt, een verbod op abortus problematisch kan zijn en in strijd met de maatschappelijke rechtsbeleving.
➔ Herhalende handeling creëert verwachting -> sterk = gewoonte wordt recht ( planning ).
, ● Searle: volgens de statusfunctie van Searle dat afspraken het gevolg zijn van het feit dat er een bepaalde status aan
een handeling wordt toegevoegd. Hij zou de vraag kunnen stellen: ‘Hoe en wanneer een foetus als een “persoon” of
een drager van morele rechten wordt beschouwd?’ -> o.b.v. dat kijken of abortus toegestaan is.
● Kelsen: het recht een systeem van normen zijn dat enkel gebaseerd is op de geldigheid van de wet, en niet op morele
overwegingen. Als een wet de mogelijkheid van abortus toestaat, dan is abortus juridisch gezien toegestaan,
ongeacht de morele standpunten die iemand heeft over het onderwerp -> het zou dus mogen.
● Hart: sociaal verschijnsel waarvan het moraal niet belangrijk is:
➔ Primaire regels over abortus: Deze regels zouden de concrete wetgeving zijn die bepaalt of abortus
toegestaan is en onder welke voorwaarden.
➔ Secundaire regels de procedures en normen vaststellen voor het maken, toepassen en veranderen van de
wetgeving.
Stelling 2: Het recht onderscheidt zich van moraal
Religieuze moraal Positieve recht
Gelijkenissen - Pleeg geen moord. - Art. 393 SW.
- Steel niet. - Art. 461 SW.
- Leg over een ander geen vals getuigenis. - Art. 215-220 SW.
Verschillen - Vereer naast mij geen andere goden en - Art. 19 GW: België is een neutrale
misbruik de naam van de Heer niet. staat is, die vrijheid van godsdienst garandeert.
- Pleit geen overspel. - Overspel niet strafbaar.
- Zet uw zinnen niet op het huis van een - Jaloezie en hebzucht: niet strafbaar.
ander. - Art. 12 GW: niemand kan worden
- God "de schuld van de ouders laat doorwerken op de gestraft voor de daden van een
kinderen"
ander.
- Ehrlich: zou waarschijnlijk stellen dat de Tien Geboden een vorm van "levend recht" vertegenwoordigen, dat zich
manifesteert in sociale gebruiken en normen zonder dat het per se formeel gecodificeerd hoeft te worden. Hij zou
benadrukken dat morele en religieuze normen vaak een grote invloed hebben op het functioneren van het recht,
zelfs als ze niet expliciet in wetgeving worden opgenomen.
- Fuller: de opinio necessitatis houdt in dat een gewoonte pas een juridische regel wordt als mensen geloven dat ze
verplicht zijn zich eraan te houden. Vaak in religie hebben mensen het gevoel dat ze verplicht zijn zich ergens aan
te houden, wat betekent dat religie kan worden omgezet tot een juridische regel.
- Searle: zou kunnen aanvoeren dat de normen in de Tien Geboden sociale feiten zijn die hun bindende kracht ontlenen aan
collectieve acceptatie, maar dat deze niet noodzakelijk juridisch moeten worden opgelegd.
- Kelsen: zou de Tien Geboden beschouwen als een normatief systeem dat naast het recht bestaat, maar niet noodzakelijk
juridisch afdwingbaar is, tenzij de wetgever besluit bepaalde normen te codificeren.
● Dwang maakt deel uit van de orde ( recht dwingt zich zelf af ) <-> Austin: dwang buiten het bevel -> recht is niet
persé feitelijk in samenleving, ook secundaire regels.
● Dwangorde = bestaansvoorwaarde voor het bestaan van de gemeenschap = juridische gemeenschap/burgerlijke
gemeenschap -> staat is ook een institutioneel feit.
● Centraal element: eenheid, alles valt samen.
- Hart: maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels. De Tien Geboden kunnen worden gezien als primaire
regels die gedrag reguleren, terwijl het Belgische recht ook secundaire regels bevat die bepalen hoe wetten tot stand
komen en hoe ze gehandhaafd worden -> herkenningsregel vormt geheel.
10 geboden heeft geen algemene formulering .
Bijeenkomst 3: De theorie van het Natuurrecht en het Sociaal Contract als probleem
Stelling 1: Het positieve recht vereist een fundament
- Kreon beslissingen legitimeren:
Stelling 1: Het recht is dat wat de soeverein beveelt
1. Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law Review, vol. 71 no. 4, 1958:
● Hart vergelijkt de bevelstheorie met een situatie waarin een gewapende overvaller tegen een slachtoffer zegt: “Geef
me je geld of je leven.” Dit weerspiegelt de kern van Austins theorie: wetten zijn bevelen ondersteund door dreiging
met straf. Maar dan tegen een grote groep mensen i.p.v. 1 persoon.
2. Kelsen, Pure Theory of Law, 1960, 2nd ed., ch. 1, par. 4 (vertaling Max Knight, 1967):
● Er zijn verschillende soorten bevelen en ze hebben niet allemaal een geldige norm als betekenis.
3. Augustinus, De Stad van God, 413-426 na Chr., boek 4, hfst. 4 (vertaling Gerard Wijdeveld, 1983):
● Augustinus betoogt dat zowel koninkrijken als roversbenden opereren volgens orde en regels, maar dat
gerechtigheid het verschil maakt. Hij citeert een zeerover die Alexander de Grote vergelijkt met een piraat: beide
onderwerpen mensen met geweld, maar de koning wordt als legitiem beschouwd enkel door zijn macht en omvang.
Stelling 2: Het recht is herleidbaar tot de soeverein
1. Volgens Austin moet recht afkomstig zijn van een soeverein. Internationaal recht kent geen wereldregering of absolute
soeverein. Staten zijn soeverein en gelijkwaardig, en er is geen hogere autoriteit die bindende bevelen kan opleggen.
2. Internationaal recht bevat weinig effectieve sancties.
3. Deze zijn niet het resultaat van bevelen van een soeverein, maar eerder gebaseerd op overeenstemming tussen staten
aangezien het deel uitmaakt van het Handvest van de Verenigde Naties.
Bijeenkomst 2: Theorie van het rechtspositivisme als probleem ( Dobs V Jackson )
Stelling 1: Het recht wortelt in primair recht
- Rechters:
● Het Amerikaanse recht zo’n recht nooit had erkend en dat het waarschijnlijk onder de common law geen misdrijf
was.
● Het werd pas erkend vanaf de 20e eeuw en was daarvoor onbekend en toen het 14e amendement werd geadopteerd
was het zelfs een misdrijf.
● De GW heeft geen expliciete verwijzing naar het recht op abortie en men die zeggen dat het een recht is zou dit
moeten kunnen aantonen dat het een grondwettelijke tekst is.
● Abortus wortelt volgens hen ook niet in het primaire recht.
● Juproces claus: die diep geworteld zijn in geschiedenis -> abortus is er niet ( majority ).
● Dissent: vrouwen hadden toen geen rechten ( samenleving verandert = evolueert -> nu is het cruciale moment (
gewoonte moet nu herkenbaar zijn ) = living cunstitionism ) <-> majority: 1868 ( samenleving zoals die was toen de
GW was geschreven = originalism ).
- Filosofen:
● Ehrlich: gewoonterecht belangrijker dan juristenrecht -> recht van samenleving = geheel van gedragsregels en dat
men de gewoonte heeft te handelen volgens verschillende regels in verschillende gemeenschappen ( levende recht )
-> als abortus breed wordt geaccepteerd en geïntegreerd in de maatschappelijke praktijk, zou het volgens zijn
theorie een legitiem onderdeel van het recht moeten zijn, zelfs als het niet expliciet in geschreven wetgeving is
vastgelegd.
➔ Juristen denken dat recht wordt gemaakt door wg en mensen zich daaraan houden -> ANDERSOM: men
baseren zich op richtlijnen en dat vormt recht.
➔ De majority kijkt alleen naar het verleden -> baseren zich niet op levende gewoonte -> niet bezig waarmee
mensen mee handelen.
● Fuller: de opinio necessitatis houdt in dat een gewoonte pas een juridische regel wordt als mensen geloven dat ze
verplicht zijn zich eraan te houden. Dus bijvoorbeeld als een deel van de bevolking abortusrechten als fundamenteel
beschouwt, een verbod op abortus problematisch kan zijn en in strijd met de maatschappelijke rechtsbeleving.
➔ Herhalende handeling creëert verwachting -> sterk = gewoonte wordt recht ( planning ).
, ● Searle: volgens de statusfunctie van Searle dat afspraken het gevolg zijn van het feit dat er een bepaalde status aan
een handeling wordt toegevoegd. Hij zou de vraag kunnen stellen: ‘Hoe en wanneer een foetus als een “persoon” of
een drager van morele rechten wordt beschouwd?’ -> o.b.v. dat kijken of abortus toegestaan is.
● Kelsen: het recht een systeem van normen zijn dat enkel gebaseerd is op de geldigheid van de wet, en niet op morele
overwegingen. Als een wet de mogelijkheid van abortus toestaat, dan is abortus juridisch gezien toegestaan,
ongeacht de morele standpunten die iemand heeft over het onderwerp -> het zou dus mogen.
● Hart: sociaal verschijnsel waarvan het moraal niet belangrijk is:
➔ Primaire regels over abortus: Deze regels zouden de concrete wetgeving zijn die bepaalt of abortus
toegestaan is en onder welke voorwaarden.
➔ Secundaire regels de procedures en normen vaststellen voor het maken, toepassen en veranderen van de
wetgeving.
Stelling 2: Het recht onderscheidt zich van moraal
Religieuze moraal Positieve recht
Gelijkenissen - Pleeg geen moord. - Art. 393 SW.
- Steel niet. - Art. 461 SW.
- Leg over een ander geen vals getuigenis. - Art. 215-220 SW.
Verschillen - Vereer naast mij geen andere goden en - Art. 19 GW: België is een neutrale
misbruik de naam van de Heer niet. staat is, die vrijheid van godsdienst garandeert.
- Pleit geen overspel. - Overspel niet strafbaar.
- Zet uw zinnen niet op het huis van een - Jaloezie en hebzucht: niet strafbaar.
ander. - Art. 12 GW: niemand kan worden
- God "de schuld van de ouders laat doorwerken op de gestraft voor de daden van een
kinderen"
ander.
- Ehrlich: zou waarschijnlijk stellen dat de Tien Geboden een vorm van "levend recht" vertegenwoordigen, dat zich
manifesteert in sociale gebruiken en normen zonder dat het per se formeel gecodificeerd hoeft te worden. Hij zou
benadrukken dat morele en religieuze normen vaak een grote invloed hebben op het functioneren van het recht,
zelfs als ze niet expliciet in wetgeving worden opgenomen.
- Fuller: de opinio necessitatis houdt in dat een gewoonte pas een juridische regel wordt als mensen geloven dat ze
verplicht zijn zich eraan te houden. Vaak in religie hebben mensen het gevoel dat ze verplicht zijn zich ergens aan
te houden, wat betekent dat religie kan worden omgezet tot een juridische regel.
- Searle: zou kunnen aanvoeren dat de normen in de Tien Geboden sociale feiten zijn die hun bindende kracht ontlenen aan
collectieve acceptatie, maar dat deze niet noodzakelijk juridisch moeten worden opgelegd.
- Kelsen: zou de Tien Geboden beschouwen als een normatief systeem dat naast het recht bestaat, maar niet noodzakelijk
juridisch afdwingbaar is, tenzij de wetgever besluit bepaalde normen te codificeren.
● Dwang maakt deel uit van de orde ( recht dwingt zich zelf af ) <-> Austin: dwang buiten het bevel -> recht is niet
persé feitelijk in samenleving, ook secundaire regels.
● Dwangorde = bestaansvoorwaarde voor het bestaan van de gemeenschap = juridische gemeenschap/burgerlijke
gemeenschap -> staat is ook een institutioneel feit.
● Centraal element: eenheid, alles valt samen.
- Hart: maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels. De Tien Geboden kunnen worden gezien als primaire
regels die gedrag reguleren, terwijl het Belgische recht ook secundaire regels bevat die bepalen hoe wetten tot stand
komen en hoe ze gehandhaafd worden -> herkenningsregel vormt geheel.
10 geboden heeft geen algemene formulering .
Bijeenkomst 3: De theorie van het Natuurrecht en het Sociaal Contract als probleem
Stelling 1: Het positieve recht vereist een fundament
- Kreon beslissingen legitimeren:
