1
Hoorcollege 1
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
Creditors's bargain theory = Als crediteuren van te voren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun schuldenaar niet
meer allen kan betalen, zouden ze tot een collectieve (insolventie)procedure besluiten. Individuele pogingen om schulden te innen
leiden tot chaos en waardeverlies, terwijl een collectieve procedure de waarde van de boedel beschermt en eerlijk verdeeld.
- Insolventie is een common pool problem (vee laten grazen over gezamenlijke weide)
- Bij insolventie wil in één keer iedereen tegelijk voldaan worden
- Leidt tot inefficiëntie en waardevernietiging
- Common pool problemen algemeen? → leidt tot tragedy of the commons
Redenen voor collectieve procedure
1. Hogere opbrengsten
→ “This is derived from the commonplace notion: that a collection of assets is sometimes more valuable than the same
assets would be if spread to the winds. It is often referred to as the surplus of a going-concern value over a liquidation value.”
2. Minder kosten procedure: geen strijd van allen tegen allen
3. Minder financieringskosten (ex ante): Schuldeisers zullen eerder bereid zijn krediet te verlenen als ze erop kunnen vertrouwen
dat er bij insolventie een ordentelijke en eerlijke afwikkeling plaatsvindt. Dit verlaagt monitoringskosten en voorkomt
inefficiënte strategische gedragingen.
Van theorie naar praktijk: Hoe belangrijk vindt de HR het common pool probleem?
De harde realiteit voor schuldeisers
- In 75% van de faillissementen is er geen uitkering aan concurrente schuldeisers
- Indien reeds uitkering, veelal erg laag en pas na jaren: gemiddelde uitkering rond 3%
- Heel soms echter tot 100% betaling aan concurrente crediteuren
- Faillissementsrecht moet regels geven voor grote en kleine faillissementen en voor ‘lege’ en ‘volle’ boedels → vereist
flexibiliteit en een stabiel kader
- Faillissementsrecht dient veelheid van uiteenlopende en soms botsende doelen → wetgever en rechter balanceren
tussen belangen
- In praktijk is ‘opruimen’ ook belangrijke functie
Soorten insolventieprocedures
1. Faillissement (art. 1-213 Fw)
= Algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten behoeve van schuldeisers. Met faillissement komen individuele
beslagen te vervallen (art 33 Fw)
- Voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Benoeming van curator art. 14 jo. 68 Fw.
- Zie voor individuele beslagen Rv
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is belast met beheer en vereffening van
de failliete boedel” (art 68 Fw)
- Kern: Beslag gevolgd door te gelde maken van activa. Verdeling van opbrengsten onder de schuldeisers.
2. Surseance van betaling (art. 214-283 Fw) → adem pauze
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (214 lid 4 Fw)
- Benoeming van een bewindvoerder (215 lid 2 Fw)
- Tijdelijke maatregel
- Uitstel van betaling waardoor schuldenaar de kans krijgt orde op zaken te stellen. Eventueel door aanbieden van
‘akkoord’. (252 Fw)
- Akkoord: schuldeisers stemmen over alternatief plan en de gedachte is dat schuldeisers meer krijgen dan bij
liquidatie. (267 & 268 Fw)
- Voorportaal van faillissement (95% gaat alsnog failliet)
- Oorzaak 1: Vaak te laat aangevraagd
- Oorzaak 2: Surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers zoals banken
- Oorzaak 3: Reorganisatie makkelijker door faillissement.
Doorstart makkelijker via faillissement?
- Makkelijker om van personeel af te komen (artt. 40 & 239 Fw)
- Overname activa uit faillissement door nieuwe rechtspersoon. De onderneming kan kaal worden
overgenomen. Activa worden verkocht en passiva blijven achter. Frisse start zonder oude
schuldenlast. Vaak zelfde personen achter nieuwe rechtspersoon als oude rechtspersoon (=
Phoenixing)
- Phoenexing mogelijk verwarrend en gevoelig voor misbruik voor schuldenontwijking.
Maak altijd onderscheid tussen onderneming (economisch geheel) en rechtspersoon
(juridische drager waarin onderneming wordt gedreven.
→ Een faillissement betreft de rechtspersoon, maar de onderneming kan voortleven in een andere juridische jas
- Herhaalde pogingen om wettelijke mogelijkheid reorganisatie rechtspersoon te verbeteren
- Wat indien je niet de rechtspersoon wil redden, maar de onderneming?
→ Pre-pack (is juridisch gewoon een faillissement, maar dan voorbereid → beoogd curator kijkt alvast
mee).
, 2
- Voorbereide verkoop met als doel waardebehoud en mogelijk werkgelegenheid
- Rechtspersoon gaat werkelijk failliet (!). Onderneming draait door. Verkoop wordt uitgevoerd door
(stille) curator.
- Belangrijke vragen:
- Wie koopt de activa?
- Hoe wordt de koopprijs van de activa bepaald en betaald?
- Wordt de koopprijs niet kunstmatig gedrukt?
- Bij phoenixing: insiders kennen de onderneming goed en kunnen goedkoop
toeslaan.
- Bijvoorbeeld het buiten de vennootschap houden van key assets (Pauliana 42
Fw ter bescherming)
→ Curator moet namens de gezamenlijke schuldeisers zorgen voor maximale opbrengst en mag dus niet zomaar akkoord
gaan met een vriendenprijs. De rechter-commissaris houdt hier toezicht op.
- Volgens HvJEU 2017 FNV/Smallsteps geldt de bescherming van werknemers volgens 7:662 BW
en 7:666 BW wel bij voorbereide doorstart. Hierdoor wordt de pre-pack veeeel minder gebruikt.
- HvJEU 2022 FNV/Heiploeg bepaalt dat de bescherming niet geldt bij wettelijk geregeld pre-pack
“die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te
vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers
wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke
pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”
Beschermt niet tegen zekerheidsrechten! (zijn separatisten) → 57 & 58 Fw
3. WSNP (art. 284-362 Fw)
- Alleen voor natuurlijke personen (284 Fw)
- Benoeming van een bewindvoerder (287 lid 3 Fw)
Wat gebeurt er als vermogen vereffend is, na faillissement?
- Rechtspersoon eindigt
- Natuurlijk persoon blijft bestaan. Schuldeisers kunnen verhaal blijven nemen. Overgeleverd aan schuldeisers zonder
einde.
Schone lei 358 Fw
- Geldt niet voor studieschulden!
- Geldt niet voor strafrechtelijke veroordeling
Het verzoek wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk (288 Fw):
- Dat schuldenaar ten aanzien van ontstaan of onbetaald laten van schulden in 5 jaar (wordt 3 jaar) voor
verzoekschrift, te goeder trouw is geweest; en
- Gedurende bepaalde termijn van 18 maanden (was eerst 3 jaar) zo veel mogelijk terug te betalen (348a Fw)
- Termijn zal gaan lopen vanaf eerste aflossing, ook indien gedaan in voortraject
- Schuldenaar houdt inkomen ten belope van beslagvrije voet.
4. WHOA (art. 369-387 Fw) → zonder curator
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (369 lid 1 Fw)
- Eventueel benoeming van een herstructureringsdeskundige of een observator (371 & 380 Fw)
- Wet homologatie onderhands akkoord per 1 januari 2021
- Door middel van akkoord met gezamenlijke schuldeisers wordt schuldenlast weer dragelijk gemaakt
- Schuldeisers kunnen ook bij tegenstemmen gedwongen worden aan akkoord, met checks and balances (385 Fw)
- Rechtspersoon blijft bestaan!
- Iets beter dan niets instelling
Oefening via kennisclip:
a) Surseance (art. 214 Fw e.v.):
- Aanstelling bewindvoerder (art. 215 lid 2 Fw)
- Bewindvoerder voert samen met schuldenaar beheer (art. 228 Fw)
- Schuldeisers kunnen geen verhaal nemen. Geldt niet voor preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheden
(art. 232 Fw)
- Surseance wordt meteen toegewezen (art. 215 lid 2 Fw)
- Indien zowel verzoek faillietverklaring als surseanceverzoek, dient rechtbank eerst surseanceverzoek te beoordelen
(art. 218 lid 6 Fw)
- Vraag is of bestaansrecht van surseance naast WHOA
b) WHOA als een ‘preventieve procedure’ (besloten en open variant) (369 Fw):
- De besloten WHOA is niet openbaar, zonder aankondiging in het insolventieregister. De openbare WHOA is wel
openbaar en onder toezicht van de rechtbank.
- Schuldenaar blijft exclusief beschikkingsbevoegd (tegenstelling faillissement)
- DIP model. Debtor in possession
- Criterium (370 lid 1): ‘voorzien dat aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’
→ vroeg stadium problemen
- Indien zowel faillissementsverzoek als WHOA, eerst WHOA (art. 3d Fw)
- Vraag of WHOA kan. Rechtspraak leest in art. 370 lid 1 Fw ‘capaciteit om lopende schulden te voldoen’. Kritiek
hierop is dat dit te streng is en niet in lijn is met de preventieve werking van WHOA.
, 3
Bij surseance van betaling krijgt een schuldenaar tijdelijk uitstel van betaling ten aanzien van concurrente schuldeisers.
Zekerheidsrechten (zoals pand en hypotheek) blijven onaangetast, en schuldeisers met voorrechten of eigendomsvoorbehoud kunnen
hun rechten blijven uitoefenen. De rechter verleent surseance op verzoek van de schuldenaar en benoemt een bewindvoerder, maar
de inhoudelijke toets is beperkt: de rechter kijkt vooral of surseance niet bij voorbaat zinloos is. Een afkoelingsperiode is niet
standaard, maar kan afzonderlijk worden verzocht. De surseance eindigt vaak alsnog in faillissement.
De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) biedt een schuldenaar of schuldeisers de mogelijkheid om een akkoord aan alle
schuldeisers en aandeelhouders op te leggen, inclusief zekerhedengerechtigden. Er is expliciet voorzien in een afkoelingsperiode van
maximaal acht maanden, tijdens welke schuldeisers hun rechten tijdelijk niet kunnen uitoefenen — ook separatisten. De rechter speelt
een centrale rol: hij toetst het akkoord inhoudelijk bij homologatie, onder meer op redelijkheid, gelijke behandeling binnen klassen en
de naleving van procedurele waarborgen. Er is dus sprake van een veel zwaardere rechterlijke toets dan bij surseance.
- In de praktijk is de WHOA inmiddels het krachtigere en bredere herstructureringsinstrument, met meer bescherming,
afdwingbaarheid en flexibiliteit. De surseance heeft daardoor aan relevantie verloren, maar kan in eenvoudige gevallen met
vooral concurrente schuldeisers nog nuttig zijn.
Faillissement
- Faillissementsverzoek door schuldeiser.
- Indienen verzoekschrift (art. 1 lid 1 Fw)
- Uitgesproken bij vonnis (art. 1 lid 1 Fw)
- Aanvragen schuldeiser door advocaat (art. 5 lid 1 Fw).
- Voor eigen aangifte is geen advocaat nodig.
- Vereist: ‘verkeren in toestand opgehouden te betalen’
- Bewijslast en bewijsregels: summierlijk blijken
- Vereiste betekent dat er sprake dient te zijn van:
- Pluraliteitsvereiste (meer dan 1 schuldeiser → HR Berzona)
- Ten minste 1 schuldeiser met opeisbare vordering niet betaald wordt
- Vereiste vormt een liquiditeitstoets en niet een solvabiliteitstoets → Het gaat dus niet om de vraag of de schuldenaar op
termijn al zijn schulden kan betalen, maar of hij nu zijn opeisbare verplichtingen tijdig kan nakomen.
Het grote onderscheid is dat schuldeisers met een gewone concurrente vordering hun vordering ter verificatie indienen (art. 26 jo 108
Fw). Goederenrechtelijke aanspraken dienen door een ieder gerespecteerd te worden, dus ook door de curator.
- Een aanbetaling geeft geen goederenrechtelijke aanspraak. Ook als volle bedrag vooruit betaald, slechts persoonlijke
aanspraak. Aanbetaling is slechts een concurrente faillissementsvordering. Vordering dient ter verificatie ingediend te worden.
Uitbetalingspercentages op concurrente vorderingen zijn zeer laag en vaak niet bij gebrek aan baten.
- Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (6:269 BW). Ontbinding verplicht slechts tot retro-overdracht (6:265 jo. 6:271
BW) dus wederom slechts persoonlijke aanspraak.
Voorbeeld: Kunsthandelaar die verkoopt en levert onder dwang
- Beroep op een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW
- Vernietiging heeft terugwerkende kracht (3:53 BW)
- Indien slaagt, eigendom geacht nooit te zijn overgegaan
- Handelaar kan schilderij onder curator revindiceren (5:2 BW)
Basisbeginselen insolventierecht
a) 3:276 BW: “Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn
schuldenaar verhalen.”
b) 3:277 BW lid 1: “Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de
netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering,
behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang”
In hoeverre kan je banken in het leven?
- In principe niet mogelijk om goederen af te zonderen. Dus je kan niet een huis in de stichting onderbrengen zoals is bepaald
in HR Aerts/Stichting Waaldijk. Je kan echter wel de risico's onderbrengen in rechtspersoon en gebruik maken van beperkte
aansprakelijkheid.
Proces van faillissement wettelijk systeem
1. Faillietverklaring (1 Fw)
- Eigen aangifte
- Verzoek van schuldeisers
- verschil materieel en formeel failliet
2. Verificatievergadering → alle schuldeisers tonen zich (108 Fw)
3. Liquidatie van activa (173 Fw)
4. Uitdeling aan schuldeisers (179 Fw)
In de praktijk is er eerst liquidatie omdat er vaak geen geld op te halen is en dus te verdelen is, anders veel ruzie over schuldeisers.
Bij een pre-pack wordt de materiële verkoop voorbereid vóór het faillissement, maar de juridische uitvoering (formeel) vindt pas na
faillietverklaring plaats en wordt verricht door de curator. Dat maakt het mogelijk om snel te handelen, maar roept ook juridische en
ethische vragen op over transparantie, bescherming van werknemers en belangen van concurrenten of andere schuldeisers.
, 4
Wie wordt curator?
- In Nederland vrijwel altijd advocaten. Bij hoge uitzondering, accountant bijbenoemd.
- In Engeland zijn het accountants.
- Curator wordt betaald uit de boedel, maar als er geen geld is dan krijgen ze niet betaald.
- Curator opereert onder toezicht van RC
- Art. 14 Fw benoeming RC
- Art. 69 fw: schuldeisers bij RC in beroep tegen elke (voorgenomen) handeling
Complicaties faillietverklaring
- Hoe hard is vereiste meerdere schuldeisers? Common pool probleem vereist?
- HR Berzona → Er moeten echt meerdere schuldeisers zijn
- Bank vraagt faillissement aan voor vordering van € 11,8 miljoen. Als steunvordering vorderingen van
huurders voor huurgenot.
- HR (r.o. 3.4.1”): “De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt
gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens
gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser
heeft.”
- HR (r.o. 3.5): “Bank heeft niet gesteld dat er vorderingen zijn voor achterstallig onderhoud. Hof heeft daarom kunnen
komen tot oordeel dat vordering tot verrichten onderhoud niet kan gelden als steunvordering.” (to be continued bij
lopende ovk)
- Is faillissement altijd verplichte weg indien vennootschap schulden niet kan betalen?
- HR Hoeksma q.q./RM Trade
- Curator wilde niet meewerken want er was een lege boedel. Als bestuurder bij gebrek aan activa alsnog
faillissement aan gaat vragen kan dit misbruik zijn.
- Procedure verzet art. 10 Fw door curator vanwege lege boedel.
HR:
- Verzet komt bij eigen aangifte voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van boedel
die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor verwachting dat in
faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa worden
gegenereerd.
- In dat geval kan worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid
aangifte tot faillietverklaring te doen (..) heeft misbruikt.
- Het faillissement beoogt verdeling van het vermogen onder de schuldeisers. In geval als hier aan
de orde, dient bestuur weg van art. 2:19 BW te volgen.
Nieuwe wet turboliquidatie
- Liquidatie en de oude weg van 2:19 BW
- Ontbinding door besluit ava (2:19 lid 1a BW)
- Vennootschap blijft bestaan tot vereffening vermogen
- Vereffening geschiedt door vereffenaar
- Indien geen vermogen op het moment van vereffening?
- Geen vermogen, dan met ontbinding ook einde rechtspersoon
- Turboliquidatie (2:19 lid 4 BW)
- Staat op gespannen voet met art. 2:23a lid 4 BW
- Bestuur kiest altijd voor turboliquidatie want is stil en geruisloos, bij faillissement niet. Er is geen curator, geen om,
niemand kijkt naar dossier of er wel echt een lege boedel is, dus kan misbruik van gemaakt worden, daardoor:
- Nieuwe wet vergroot transparantie bij de ontbinding
- Deponeren balans en slotuitdeling bij handelsregister (2:19b lid 1a BW)
- Opgaaf van redenen voor ontbreken van baten (lid 1 sub b)
- Bestuur onverwijld mededeling aan schuldeisers (art. 2:19b lid 2 BW)
- Sanctie op niet voldoen aan verplichtingen lid 1 of doelbewust benadelen schuldeisers is mogelijk bestuursverbod
(2:19c BW).
Verschillende posities schuldeisers in faillissement
- Wat is het karakter van aanspraak?
- Cruciaal verschil goederen- en verbintenissenrecht (HGO)
- verbintenissen-, goederen- en insolventierecht vormen één geheel (samen met ondernemingsrecht)
- HGO: het grote onderscheid
- Goederenrechtelijke aanspraak:
- Werkt tegenover een ieder
- Dus ook (eigenlijk: vooral ook) tegen de curator
- Verbintenisrechtelijke aanspraak (faillissementsvordering)
- Indienen ter verificatie
- Wachten op uitdelingen, if any…
Hoorcollege 1
Theoretische benadering: Waarom een faillissementsprocedure?
Creditors's bargain theory = Als crediteuren van te voren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun schuldenaar niet
meer allen kan betalen, zouden ze tot een collectieve (insolventie)procedure besluiten. Individuele pogingen om schulden te innen
leiden tot chaos en waardeverlies, terwijl een collectieve procedure de waarde van de boedel beschermt en eerlijk verdeeld.
- Insolventie is een common pool problem (vee laten grazen over gezamenlijke weide)
- Bij insolventie wil in één keer iedereen tegelijk voldaan worden
- Leidt tot inefficiëntie en waardevernietiging
- Common pool problemen algemeen? → leidt tot tragedy of the commons
Redenen voor collectieve procedure
1. Hogere opbrengsten
→ “This is derived from the commonplace notion: that a collection of assets is sometimes more valuable than the same
assets would be if spread to the winds. It is often referred to as the surplus of a going-concern value over a liquidation value.”
2. Minder kosten procedure: geen strijd van allen tegen allen
3. Minder financieringskosten (ex ante): Schuldeisers zullen eerder bereid zijn krediet te verlenen als ze erop kunnen vertrouwen
dat er bij insolventie een ordentelijke en eerlijke afwikkeling plaatsvindt. Dit verlaagt monitoringskosten en voorkomt
inefficiënte strategische gedragingen.
Van theorie naar praktijk: Hoe belangrijk vindt de HR het common pool probleem?
De harde realiteit voor schuldeisers
- In 75% van de faillissementen is er geen uitkering aan concurrente schuldeisers
- Indien reeds uitkering, veelal erg laag en pas na jaren: gemiddelde uitkering rond 3%
- Heel soms echter tot 100% betaling aan concurrente crediteuren
- Faillissementsrecht moet regels geven voor grote en kleine faillissementen en voor ‘lege’ en ‘volle’ boedels → vereist
flexibiliteit en een stabiel kader
- Faillissementsrecht dient veelheid van uiteenlopende en soms botsende doelen → wetgever en rechter balanceren
tussen belangen
- In praktijk is ‘opruimen’ ook belangrijke functie
Soorten insolventieprocedures
1. Faillissement (art. 1-213 Fw)
= Algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten behoeve van schuldeisers. Met faillissement komen individuele
beslagen te vervallen (art 33 Fw)
- Voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Benoeming van curator art. 14 jo. 68 Fw.
- Zie voor individuele beslagen Rv
- Procedure gericht op liquidatie (ten gelde maken) van vermogen. “De curator is belast met beheer en vereffening van
de failliete boedel” (art 68 Fw)
- Kern: Beslag gevolgd door te gelde maken van activa. Verdeling van opbrengsten onder de schuldeisers.
2. Surseance van betaling (art. 214-283 Fw) → adem pauze
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (214 lid 4 Fw)
- Benoeming van een bewindvoerder (215 lid 2 Fw)
- Tijdelijke maatregel
- Uitstel van betaling waardoor schuldenaar de kans krijgt orde op zaken te stellen. Eventueel door aanbieden van
‘akkoord’. (252 Fw)
- Akkoord: schuldeisers stemmen over alternatief plan en de gedachte is dat schuldeisers meer krijgen dan bij
liquidatie. (267 & 268 Fw)
- Voorportaal van faillissement (95% gaat alsnog failliet)
- Oorzaak 1: Vaak te laat aangevraagd
- Oorzaak 2: Surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers zoals banken
- Oorzaak 3: Reorganisatie makkelijker door faillissement.
Doorstart makkelijker via faillissement?
- Makkelijker om van personeel af te komen (artt. 40 & 239 Fw)
- Overname activa uit faillissement door nieuwe rechtspersoon. De onderneming kan kaal worden
overgenomen. Activa worden verkocht en passiva blijven achter. Frisse start zonder oude
schuldenlast. Vaak zelfde personen achter nieuwe rechtspersoon als oude rechtspersoon (=
Phoenixing)
- Phoenexing mogelijk verwarrend en gevoelig voor misbruik voor schuldenontwijking.
Maak altijd onderscheid tussen onderneming (economisch geheel) en rechtspersoon
(juridische drager waarin onderneming wordt gedreven.
→ Een faillissement betreft de rechtspersoon, maar de onderneming kan voortleven in een andere juridische jas
- Herhaalde pogingen om wettelijke mogelijkheid reorganisatie rechtspersoon te verbeteren
- Wat indien je niet de rechtspersoon wil redden, maar de onderneming?
→ Pre-pack (is juridisch gewoon een faillissement, maar dan voorbereid → beoogd curator kijkt alvast
mee).
, 2
- Voorbereide verkoop met als doel waardebehoud en mogelijk werkgelegenheid
- Rechtspersoon gaat werkelijk failliet (!). Onderneming draait door. Verkoop wordt uitgevoerd door
(stille) curator.
- Belangrijke vragen:
- Wie koopt de activa?
- Hoe wordt de koopprijs van de activa bepaald en betaald?
- Wordt de koopprijs niet kunstmatig gedrukt?
- Bij phoenixing: insiders kennen de onderneming goed en kunnen goedkoop
toeslaan.
- Bijvoorbeeld het buiten de vennootschap houden van key assets (Pauliana 42
Fw ter bescherming)
→ Curator moet namens de gezamenlijke schuldeisers zorgen voor maximale opbrengst en mag dus niet zomaar akkoord
gaan met een vriendenprijs. De rechter-commissaris houdt hier toezicht op.
- Volgens HvJEU 2017 FNV/Smallsteps geldt de bescherming van werknemers volgens 7:662 BW
en 7:666 BW wel bij voorbereide doorstart. Hierdoor wordt de pre-pack veeeel minder gebruikt.
- HvJEU 2022 FNV/Heiploeg bepaalt dat de bescherming niet geldt bij wettelijk geregeld pre-pack
“die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te
vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers
wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke
pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”
Beschermt niet tegen zekerheidsrechten! (zijn separatisten) → 57 & 58 Fw
3. WSNP (art. 284-362 Fw)
- Alleen voor natuurlijke personen (284 Fw)
- Benoeming van een bewindvoerder (287 lid 3 Fw)
Wat gebeurt er als vermogen vereffend is, na faillissement?
- Rechtspersoon eindigt
- Natuurlijk persoon blijft bestaan. Schuldeisers kunnen verhaal blijven nemen. Overgeleverd aan schuldeisers zonder
einde.
Schone lei 358 Fw
- Geldt niet voor studieschulden!
- Geldt niet voor strafrechtelijke veroordeling
Het verzoek wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk (288 Fw):
- Dat schuldenaar ten aanzien van ontstaan of onbetaald laten van schulden in 5 jaar (wordt 3 jaar) voor
verzoekschrift, te goeder trouw is geweest; en
- Gedurende bepaalde termijn van 18 maanden (was eerst 3 jaar) zo veel mogelijk terug te betalen (348a Fw)
- Termijn zal gaan lopen vanaf eerste aflossing, ook indien gedaan in voortraject
- Schuldenaar houdt inkomen ten belope van beslagvrije voet.
4. WHOA (art. 369-387 Fw) → zonder curator
- Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (369 lid 1 Fw)
- Eventueel benoeming van een herstructureringsdeskundige of een observator (371 & 380 Fw)
- Wet homologatie onderhands akkoord per 1 januari 2021
- Door middel van akkoord met gezamenlijke schuldeisers wordt schuldenlast weer dragelijk gemaakt
- Schuldeisers kunnen ook bij tegenstemmen gedwongen worden aan akkoord, met checks and balances (385 Fw)
- Rechtspersoon blijft bestaan!
- Iets beter dan niets instelling
Oefening via kennisclip:
a) Surseance (art. 214 Fw e.v.):
- Aanstelling bewindvoerder (art. 215 lid 2 Fw)
- Bewindvoerder voert samen met schuldenaar beheer (art. 228 Fw)
- Schuldeisers kunnen geen verhaal nemen. Geldt niet voor preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheden
(art. 232 Fw)
- Surseance wordt meteen toegewezen (art. 215 lid 2 Fw)
- Indien zowel verzoek faillietverklaring als surseanceverzoek, dient rechtbank eerst surseanceverzoek te beoordelen
(art. 218 lid 6 Fw)
- Vraag is of bestaansrecht van surseance naast WHOA
b) WHOA als een ‘preventieve procedure’ (besloten en open variant) (369 Fw):
- De besloten WHOA is niet openbaar, zonder aankondiging in het insolventieregister. De openbare WHOA is wel
openbaar en onder toezicht van de rechtbank.
- Schuldenaar blijft exclusief beschikkingsbevoegd (tegenstelling faillissement)
- DIP model. Debtor in possession
- Criterium (370 lid 1): ‘voorzien dat aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’
→ vroeg stadium problemen
- Indien zowel faillissementsverzoek als WHOA, eerst WHOA (art. 3d Fw)
- Vraag of WHOA kan. Rechtspraak leest in art. 370 lid 1 Fw ‘capaciteit om lopende schulden te voldoen’. Kritiek
hierop is dat dit te streng is en niet in lijn is met de preventieve werking van WHOA.
, 3
Bij surseance van betaling krijgt een schuldenaar tijdelijk uitstel van betaling ten aanzien van concurrente schuldeisers.
Zekerheidsrechten (zoals pand en hypotheek) blijven onaangetast, en schuldeisers met voorrechten of eigendomsvoorbehoud kunnen
hun rechten blijven uitoefenen. De rechter verleent surseance op verzoek van de schuldenaar en benoemt een bewindvoerder, maar
de inhoudelijke toets is beperkt: de rechter kijkt vooral of surseance niet bij voorbaat zinloos is. Een afkoelingsperiode is niet
standaard, maar kan afzonderlijk worden verzocht. De surseance eindigt vaak alsnog in faillissement.
De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) biedt een schuldenaar of schuldeisers de mogelijkheid om een akkoord aan alle
schuldeisers en aandeelhouders op te leggen, inclusief zekerhedengerechtigden. Er is expliciet voorzien in een afkoelingsperiode van
maximaal acht maanden, tijdens welke schuldeisers hun rechten tijdelijk niet kunnen uitoefenen — ook separatisten. De rechter speelt
een centrale rol: hij toetst het akkoord inhoudelijk bij homologatie, onder meer op redelijkheid, gelijke behandeling binnen klassen en
de naleving van procedurele waarborgen. Er is dus sprake van een veel zwaardere rechterlijke toets dan bij surseance.
- In de praktijk is de WHOA inmiddels het krachtigere en bredere herstructureringsinstrument, met meer bescherming,
afdwingbaarheid en flexibiliteit. De surseance heeft daardoor aan relevantie verloren, maar kan in eenvoudige gevallen met
vooral concurrente schuldeisers nog nuttig zijn.
Faillissement
- Faillissementsverzoek door schuldeiser.
- Indienen verzoekschrift (art. 1 lid 1 Fw)
- Uitgesproken bij vonnis (art. 1 lid 1 Fw)
- Aanvragen schuldeiser door advocaat (art. 5 lid 1 Fw).
- Voor eigen aangifte is geen advocaat nodig.
- Vereist: ‘verkeren in toestand opgehouden te betalen’
- Bewijslast en bewijsregels: summierlijk blijken
- Vereiste betekent dat er sprake dient te zijn van:
- Pluraliteitsvereiste (meer dan 1 schuldeiser → HR Berzona)
- Ten minste 1 schuldeiser met opeisbare vordering niet betaald wordt
- Vereiste vormt een liquiditeitstoets en niet een solvabiliteitstoets → Het gaat dus niet om de vraag of de schuldenaar op
termijn al zijn schulden kan betalen, maar of hij nu zijn opeisbare verplichtingen tijdig kan nakomen.
Het grote onderscheid is dat schuldeisers met een gewone concurrente vordering hun vordering ter verificatie indienen (art. 26 jo 108
Fw). Goederenrechtelijke aanspraken dienen door een ieder gerespecteerd te worden, dus ook door de curator.
- Een aanbetaling geeft geen goederenrechtelijke aanspraak. Ook als volle bedrag vooruit betaald, slechts persoonlijke
aanspraak. Aanbetaling is slechts een concurrente faillissementsvordering. Vordering dient ter verificatie ingediend te worden.
Uitbetalingspercentages op concurrente vorderingen zijn zeer laag en vaak niet bij gebrek aan baten.
- Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (6:269 BW). Ontbinding verplicht slechts tot retro-overdracht (6:265 jo. 6:271
BW) dus wederom slechts persoonlijke aanspraak.
Voorbeeld: Kunsthandelaar die verkoopt en levert onder dwang
- Beroep op een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW
- Vernietiging heeft terugwerkende kracht (3:53 BW)
- Indien slaagt, eigendom geacht nooit te zijn overgegaan
- Handelaar kan schilderij onder curator revindiceren (5:2 BW)
Basisbeginselen insolventierecht
a) 3:276 BW: “Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn
schuldenaar verhalen.”
b) 3:277 BW lid 1: “Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de
netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering,
behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang”
In hoeverre kan je banken in het leven?
- In principe niet mogelijk om goederen af te zonderen. Dus je kan niet een huis in de stichting onderbrengen zoals is bepaald
in HR Aerts/Stichting Waaldijk. Je kan echter wel de risico's onderbrengen in rechtspersoon en gebruik maken van beperkte
aansprakelijkheid.
Proces van faillissement wettelijk systeem
1. Faillietverklaring (1 Fw)
- Eigen aangifte
- Verzoek van schuldeisers
- verschil materieel en formeel failliet
2. Verificatievergadering → alle schuldeisers tonen zich (108 Fw)
3. Liquidatie van activa (173 Fw)
4. Uitdeling aan schuldeisers (179 Fw)
In de praktijk is er eerst liquidatie omdat er vaak geen geld op te halen is en dus te verdelen is, anders veel ruzie over schuldeisers.
Bij een pre-pack wordt de materiële verkoop voorbereid vóór het faillissement, maar de juridische uitvoering (formeel) vindt pas na
faillietverklaring plaats en wordt verricht door de curator. Dat maakt het mogelijk om snel te handelen, maar roept ook juridische en
ethische vragen op over transparantie, bescherming van werknemers en belangen van concurrenten of andere schuldeisers.
, 4
Wie wordt curator?
- In Nederland vrijwel altijd advocaten. Bij hoge uitzondering, accountant bijbenoemd.
- In Engeland zijn het accountants.
- Curator wordt betaald uit de boedel, maar als er geen geld is dan krijgen ze niet betaald.
- Curator opereert onder toezicht van RC
- Art. 14 Fw benoeming RC
- Art. 69 fw: schuldeisers bij RC in beroep tegen elke (voorgenomen) handeling
Complicaties faillietverklaring
- Hoe hard is vereiste meerdere schuldeisers? Common pool probleem vereist?
- HR Berzona → Er moeten echt meerdere schuldeisers zijn
- Bank vraagt faillissement aan voor vordering van € 11,8 miljoen. Als steunvordering vorderingen van
huurders voor huurgenot.
- HR (r.o. 3.4.1”): “De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt
gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens
gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser
heeft.”
- HR (r.o. 3.5): “Bank heeft niet gesteld dat er vorderingen zijn voor achterstallig onderhoud. Hof heeft daarom kunnen
komen tot oordeel dat vordering tot verrichten onderhoud niet kan gelden als steunvordering.” (to be continued bij
lopende ovk)
- Is faillissement altijd verplichte weg indien vennootschap schulden niet kan betalen?
- HR Hoeksma q.q./RM Trade
- Curator wilde niet meewerken want er was een lege boedel. Als bestuurder bij gebrek aan activa alsnog
faillissement aan gaat vragen kan dit misbruik zijn.
- Procedure verzet art. 10 Fw door curator vanwege lege boedel.
HR:
- Verzet komt bij eigen aangifte voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van boedel
die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor verwachting dat in
faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa worden
gegenereerd.
- In dat geval kan worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid
aangifte tot faillietverklaring te doen (..) heeft misbruikt.
- Het faillissement beoogt verdeling van het vermogen onder de schuldeisers. In geval als hier aan
de orde, dient bestuur weg van art. 2:19 BW te volgen.
Nieuwe wet turboliquidatie
- Liquidatie en de oude weg van 2:19 BW
- Ontbinding door besluit ava (2:19 lid 1a BW)
- Vennootschap blijft bestaan tot vereffening vermogen
- Vereffening geschiedt door vereffenaar
- Indien geen vermogen op het moment van vereffening?
- Geen vermogen, dan met ontbinding ook einde rechtspersoon
- Turboliquidatie (2:19 lid 4 BW)
- Staat op gespannen voet met art. 2:23a lid 4 BW
- Bestuur kiest altijd voor turboliquidatie want is stil en geruisloos, bij faillissement niet. Er is geen curator, geen om,
niemand kijkt naar dossier of er wel echt een lege boedel is, dus kan misbruik van gemaakt worden, daardoor:
- Nieuwe wet vergroot transparantie bij de ontbinding
- Deponeren balans en slotuitdeling bij handelsregister (2:19b lid 1a BW)
- Opgaaf van redenen voor ontbreken van baten (lid 1 sub b)
- Bestuur onverwijld mededeling aan schuldeisers (art. 2:19b lid 2 BW)
- Sanctie op niet voldoen aan verplichtingen lid 1 of doelbewust benadelen schuldeisers is mogelijk bestuursverbod
(2:19c BW).
Verschillende posities schuldeisers in faillissement
- Wat is het karakter van aanspraak?
- Cruciaal verschil goederen- en verbintenissenrecht (HGO)
- verbintenissen-, goederen- en insolventierecht vormen één geheel (samen met ondernemingsrecht)
- HGO: het grote onderscheid
- Goederenrechtelijke aanspraak:
- Werkt tegenover een ieder
- Dus ook (eigenlijk: vooral ook) tegen de curator
- Verbintenisrechtelijke aanspraak (faillissementsvordering)
- Indienen ter verificatie
- Wachten op uitdelingen, if any…
