Uitwerkingen wg 3 DB 2 18/19

Uitwerkingen week 3

Voorbeeld werkgroep:
M stort 1000 in D
Stap 1: wat is de civielrechtelijke vorm?
Stap 2: schijnlening (terugbetaalverplichting)? Bodemloze put lening (geheel of gedeeltelijk
niet afgelost)? Deelnemerschapslening (geen looptijd, winstafhankelijk, achtergesteld)?
Stap 3: is de rente op de lening zakelijk? Zo nee;
Stap 4: is de rente op de lening te verzakelijken?
Rente is te hoog (rente 8%, zakelijk is 4) winstuitdeling van D in M
Rente is te laag (rente 2%, zakelijk is 4)  infokap van M in D
Zou een onafhankelijke derde het doen (debiteurenrisico)? Zo nee;
Stap 4: Onzakelijke lening  borgstellingsanalogie

Zie sheets 24 en 25

Vraag 1
X BV houdt 100% van de aandelen in Y BV. In het kader van een zeer risicovol project
dat Y BV zal uitvoeren, verstrekt X BV aan Y BV een achtergestelde lening van EUR
10.000.000. De kans dat Y BV het project succesvol afrondt, waardoor aflossing van de
lening aan X BV mogelijk zal zijn, bedraagt op basis van ervaringscijfers ongeveer
25%. De totale geschatte projectkosten bedragen EUR 10.000.000.

De lening heeft de volgende voorwaarden:
Rente: 10% per jaar te voldoen
Zekerheden: geen
Looptijd: 60 jaar

Tussen partijen is bekend dat indien X BV garant zou staan voor Y BV, een
onafhankelijke derde bereid zou zijn om een vergelijkbare lening te verstrekken tegen
een rente van 3%.

Gevraagd: beoordeel de aftrekbaarheid van de rente die Y BV op de lening aan X BV
betaalt (er hoeft geen rekening te worden gehouden met de wettelijke
renteaftrekbeperkingen).

Rente op vreemd vermogen is op grond van art 8 Wet Vpb aftrekbaar. Dividend op
eigenvermogen is niet aftrekbaar op grond van artikel art 10 lid 1 sub a. Om die reden willen
schuldenaars het geleende geld graag als vreemd vermogen zien. In beginsel wordt
aangesloten bij het civielrechtelijke begrip, als iets civielrechtelijk een lening is, is dat in
beginsel fiscaal gezien ook een lening. Hier zijn in het Unilever arrest (BNB 1988/217) een
drietal uitzonderingen op gemaakt.



1

, Allereerst de schijnlening. Hier is sprake van indien het eigenlijk niet de bedoeling was om
een lening te verstrekken. Er is dus sprake van eigen vermogen in plaats van vreemd
vermogen. Bepalend hierbij is het bestaan van een terugbetaal verplichting. Die is aanwezig
dus is er geen sprake van een schijnlening. Daarnaast kan er worden gekeken of er sprake is
van een bodemloze put lening. Hiervan is sprake indien er een lening wordt verstrekt waarbij
reeds duidelijk is dat deze geheel of gedeeltelijk niet kan worden afgelost. Ook hiervan is in
casu geen sprake. Er is weliswaar een grote kans dat er niet wordt terugbetaald, maar het is
niet zo dat het bij voorbaat al duidelijk is dat er niet kan worden afgelost.Tot slot kan er
worden gekeken naar de deelnemerschapslening. Hiervan is sprake als met de lening in
zekere mate wordt deelgenomen in de schuldenaar. Dit is het geval als er geen vaste looptijd
is, de lening slechts opeisbaar is bij surseance of faillissementen, de rente winstafhankelijk is
en de lening is achtergesteld bij alle andere schuldeisers. Volgens BNB 1998/208 moet
daarbij worden opgemerkt dat opschorting van rentebetaling bij onvoldoende winst niet
winstafhankelijk is. Daarnaast is nog bepaald dat een lening met een looptijd van meer dan 50
jaar geen vaste looptijd is en dat wanneer de rente vrijwel geheel winstafhankelijk is de rente
als winstafhankelijk kan worden gezien. Omdat de rente niet winstafhankelijk is en de lening
ook niet slechts bij faillissement opeisbaar wordt, is ook van een deelnemerschapslening (art.
10 lid 1 sub d) geen sprake. Er is dus sprake van een lening. In casu kwalificeert de
geldverstrekking dus als een lening, een verstrekking van vreemd vermogen door X BV aan
Y BV. Daarom valt de lening niet in de kapitaalsfeer (zoals eigen vermogen wel zit), maar in
de totaalwinst o.g.v. art. 8 Vpb jo. art. 3.8 IB.

Nu het gekwalificeerd kan worden als lening gaan we een stap verder. Kan het ook
gekwalificeerd worden als een onzakelijke lening? Dit wordt bepaald aan de hand van
risicofactoren waardoor een derde geldverstrekker zelfs niet met een zakelijke rente een
lening zou verschaffen aan Y BV. Hierbij dienen de zekerheden, lange looptijd en de
overeenkomst zelf te worden beoordeeld. Uit de casus blijkt dat de kans slechts 25% is dat er
daadwerkelijk afgelost wordt (hoog risico) en dat er geen aflossingsschema is
overeengekomen. Er is voor X BV dus weinig zekerheid.

De vraag is nu of de rente zakelijk gemaakt kan worden. Omdat het zo risicovol is, zal een
derde altijd een winstafhankelijke rente willen. De rente kan dus niet verzakelijkt worden. Er
is sprake van een onzakelijke lening, dus moet er gekeken worden naar de
borgstellingsanalogie. Tussen partijen is bekend dat indien X BV garant zou staan voor Y BV,
een onafhankelijke derde bereid zou zijn om een vergelijkbare lening te verstrekken tegen een
rente van 3%. Hierdoor kan de rente zakelijk worden gemaakt ondanks het feit dat er een
voorwaarde is, dat X BV garant moet staan. De zakelijke rente van 3% moet zowel bij de
schuldeiser als bij X BV in aanmerking worden genomen. De onzakelijkheid kan eruit
worden gehaald door de onzakelijke rentevergoeding van 10% te splitsen in een zakelijke
lening met een aftrekbare rente van 3% bij Y BV en een 7% rentevergoeding als (niet
aftrekbaar) verkapt dividend. Bij X BV worden de rentebaten (3%) opgeteld bij de
totaalwinst.

Bron: HC en Compendium vennootschapsbelasting blz 112-121

2