Probleem 6

Probleem 6 – Aan de grens

Leerdoelen:

Leerdoel 1: Welke theorieën over het recht zijn er?

Leerdoel 2: Wat zijn de belangrijkste kenmerken en wie zijn de belangrijkste vertegenwoordigers van deze
theorieën?

Leerdoel 3: Op welke punten verschillen de theorieën?

Leerdoel 4: Hoe kunnen die theorieën in concrete gevallen worden toegepast?

Boek 1: Recht in Context, hoofdstuk 3: Het normatieve moment van het rechtsbegrip: het recht als systeem,
paragraaf 6, hoofdstuk 4: Het ideële moment van het rechtsbegrip: waarden van mensen, waarden van het
recht, paragraaf 3, hoofdstuk 5: Het actuele moment: recht en samenleving, paragraaf 3

Hoofdstuk 3, paragraaf 6: De rechtstheorie en het normatieve moment: het rechtspositivisme

Leerdoel 1: Welke theorieën over het recht zijn er?

 Rechtspositivisme.

Leerdoel 2: Wat zijn de belangrijkste kenmerken en wie zijn de belangrijkste vertegenwoordigers van deze
theorieën?

Kenmerken

 Een noodzakelijk verband tussen recht en rechtvaardigheid bestaat niet.
 Er is geen ander recht dan het tijd- en plaatsgebonden geldende recht. Het recht moet hierbij
beschouwd worden als een systeem van relaties tussen juridische normen.
 Het rechtspositivisme gaat niet in op de inhoudelijke goede of slechte kant van de rechtsnorm, maar
een rechtsnorm is geldend als deze is uitgegeven door een bevoegde wet- of regelgever. De gelding is
dus afhankelijk van de wijze van totstandkoming> formeel rechtspositivisme.
 De bevoegde regelgever ontleent zijn bevoegdheid ook weer aan een hogere regelgever, en zo steeds
hoger in de hiërarchie, waarbij uiteindelijk uitgekomen wordt bij de hoogste rechtsregel in een
rechtsorde.
 Normatieve moment.

Hans Kelsen (1881-1973)

 Duidt de hiërarchie aan als de Stufenbau.
 Grundnorm: moet het bestaan en de gelding van een rechtsorde verklaren> puur hypothetisch. Een
rechtssysteem moet een beginpunt zijn waaraan de overige normen en het gehele rechtssysteem kan
worden ontleend.

H.L.A Hart (1907-1992)

 The Concept of Law (1961): twee soorten rechtsregels in moderne rechtssystemen:
1. Primaire rechtsregels: hebben als doel om gedrag te reguleren en direct tot mensen die onder het
recht vallen, in de vorm van verboden en geboden en rechten en plichten.
2. Secundaire rechtsregels: richten zich niet direct tot mensen die onder het recht vallen, maar
focussen op het functioneren van de primaire regels. Richten zich tot de autoriteiten, regels over
regels. Verschillende soorten regels vallen hieronder:
 Veranderingsregels: geven aan hoe primaire regels moeten worden gewijzigd.
 Toepassingsregels: geven aan volgens welke procedures de primaire regels toe worden
gepast.
 Erkenningsregels: geven aan hoe de primaire regels als regels van geldend recht worden
geïdentificeerd. Zijn ongeschreven en gebaseerd op de sociale regel vanuit de autoriteiten.

Kritiek

,  In de revolutie in het Duitse strafrecht in 1935 werden mensen berecht ook op basis van dingen die
niet in de wet stonden, maar wel als strafbaar werden gezien. Hiermee werd een tegenstelling met het
rechtspositivisme duidelijk, omdat er niet alleen naar geldend recht werd gekeken, maar meer naar de
kant van het natuurrecht, naar de gewoontes in de samenleving en naar wat men als strafbaar zag.

Rechtsbronnen

 Vooral de wet en verdrag waren heel belangrijk, omdat dit geschreven rechtsbronnen waren, die
duidelijk voortkwamen uit de democratie.
 Modern rechtspositivisme: ook jurisprudentie en gewoonterecht werden als rechtsbron gezien, omdat
men hier niet meer omheen kan. De autoriteiten zien dit nu namelijk ook als rechtsbron, en de
autoriteiten vormen de sociale bron voor het rechtspositivisme.

Leerdoel 3: Op welke punten verschillen de theorieën?

Niet voorbij gekomen in deze paragraaf.

Leerdoel 4: Hoe kunnen die theorieën in concrete gevallen worden toegepast?

Niet voorbij gekomen in deze paragraaf.

Hoofdstuk 4, paragraaf 3: De rechtstheorie en het ideële moment: het natuurrecht

Leerdoel 1: Welke theorieën over het recht zijn er?

 Natuurrecht.

Leerdoel 2: Wat zijn de belangrijkste kenmerken en wie zijn de belangrijkste vertegenwoordigers van deze
theorieën?

Kenmerken

 Twee soorten recht: het positieve recht dat plaats- en tijdgebonden is en het hogere door de natuur
gegeven recht. Het ‘hogere’ goddelijke recht, staat boven het positieve recht en is overal en altijd
geldend.
 Burgers hoeven hierbij dus niet altijd gehoorzaam te zijn aan het positieve recht, maar wel aan
het natuurrecht.
 Positief recht dat strijdig is met natuurrecht, is geen geldend recht.
 Wetgeving moet altijd een deel rechtvaardigheid bevatten, anders is het niet geldend.
 De waarden die het recht uitdrukt zijn belangrijker dan de formele vastlegging in regels.
 Onrechtvaardig recht is geen recht.
 Ongeschreven rechtsbeginselen staan centraal en hier moet aan getoetst worden om te kijken of iets
rechtvaardig is geweest.
 Ideële moment.

Thomas van Aquino (1225-1274)

 Combineerde zijn christelijke gedachten over het natuurrecht met de Griekse filosofie.
 Natuurrecht was goddelijk recht voor Thomas.

Hugo de Groot (1583-1645)

 Belangrijke vertegenwoordiger van het rationele natuurrecht.
 Het recht is noodzakelijk om mensen vreedzaam te laten samenleven en het moet daarbij de
natuurlijke rechten van individuen respecteren.
 De inhoud van het recht is uit de menselijke natuur af te leiden.

Leerdoel 3: Op welke punten verschillen de theorieën?

Verschil natuurrecht en rechtspositivisme

 Het rechtspositivisme kijkt naar wat er in de geschreven rechtsbronnen staat als bron van recht. Het
kijkt verder niet naar de inhoudelijke kwaliteit van deze rechtsnormen. Het natuurrecht vindt het juist