Mastervak Aanbestedingsrecht 2020/2021
Werkgroepvragen week 2
Hieronder allereerst twee vragen om te toetsen of jullie de stof van vorige week
goed hebben begrepen. NB: deze vragen zijn niet representatief voor de vragen
die wij op het tentamen zullen stellen. De vragen 3 en 4 over de Casus Stichting
Corsendonck zijn dat wel.
Vraag 1: Wat wordt er bedoeld met ‘functioneel uitleggen’ van de
aanbestedingsrichtlijnen? En geef twee voorbeelden hiervan die relevant zijn
voor de vraag of er sprake is van een aanbestedingsplichtige entiteit.
Het begrip ‘aanbestedende dienst’, met inbegrip van het begrip
publiekrechtelijke instelling, dienen een functionele uitleg te krijgen. Oftewel, er
moet bij de uitleg van deze begrippen worden gelet op overeenstemming met het
doel van de richtlijnen in plaats van de strikte letter van de wet.
Voorbeelden van een functionele uitlegging:
1) Het HvJEU hanteert een functionele uitleg van het begrip ‘Staat’. Voor de
toepassing van deze bepaling moet aan het begrip ‘staat’ een functionele
uitlegging worden gegeven. Het doel van de richtlijn – de verwezenlijking
van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het
gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken- zou
immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van
toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam
dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te
voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.
Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling
en taak bij de wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in
zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn
handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat
lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht
te behoren tot de Staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien
het er formeel geen deel van uitmaakt (vgl. het arrest Beentjes r.o. 11-12).
2) In het arrest Bayerischer Rundfunk bevestigt het HvJEU dat het begrip
‘door de Staat gefinancierd’ net als het begrip ‘publiekrechtelijke
instelling’ functioneel moet worden uitgelegd (r.o. 40). Ook indirecte
financiering door de overheid kan immers overheidsfinanciering zijn. De
omroepbijdrage is gebaseerd op een overeenkomst van de Staat en
derhalve uit een handeling van de Staat. Zij is vastgesteld en opgelegd
door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen de omroepen en de
consumenten. De bijdrageplicht is gekoppeld aan het loutere bezit van een
ontvangsttoestel en vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijk
, genot van de door de omroepen geleverde diensten (r.o. 41). Ook de
hoogte van de omroepbijdrage is niet het gevolg van een overeenkomst
tussen de omroep en de consument, maar deze wordt vastgesteld door de
regeringen van de Duitse deelstaten. Volgens het HvJEU is hier sprake
van toewijzing van middelen zonder specifieke tegenprestatie (r.o. 45). In
deze zaak was er wel sprake van overheidsfinanciering. Dat de
omroepbijdragen niet via de staatsbegroting verlopen, maar dat de Staat
aan omroeporganisaties een recht verleent om de bijdrage zelf te innen,
maakt voor de beoordeling volgens het HvJEU niet uit (r.o. 47). Ook
indirecte financiering kan overheidsfinanciering zijn.
3) Ook aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ dient een functionele
uitleg gegeven te worden. Een letterlijke uitleg van het begrip
‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin dat privaatrechtelijke
rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen werd door het HvJEU
verworpen (zie het arrest Commissie/Spanje).
Vraag 2: De entiteiten die de in artikelen 3.1 t/m 3.6 Aw genoemde activiteiten
uitoefenen ‘kunnen’ aanbestedende diensten zijn. Wat wordt hiermee bedoeld?
Voor zover de speciale sectorbedrijven de activiteiten verrichten genoemd in art.
3.1 t/m 3.6 Aw (nutsactiviteiten) zijn ze aanbestedingsplichtig maar als ze iets
anders doen zoals pennen inkopen of nieuw kantoorpand bouwen dan zijn ze
niet aanbestedingsplichtig.
Casus - Stichting Corsendonck
In de vlakbij de Belgische grens gelegen gemeente Bladel (NB) ligt het theater
‘Corsendonck’. Dit theater was tot in de jaren ’90 van de vorige eeuw eigendom
van de gemeente. In 1998 is het theater verzelfstandigd en sinds die tijd eigendom
van de ‘Stichting Corsendonck’ (SC). SC is een stichting die zichzelf in de eerste
plaats kan bedruipen uit de entreegelden die worden betaald door bezoekers van het
theater. Voorts geniet SC inkomsten uit een overeenkomst die zij heeft gesloten met
‘De Palfenier B.V.’, een onderneming die in het gebouw waar het theater is
gevestigd een theaterrestaurant mag exploiteren en daarvoor een jaarlijkse
vergoeding aan SC betaalt. Daarnaast ontvangt SC jaarlijks nog een
exploitatiesubsidie van de gemeente. De hoogte van die subsidie wisselt jaarlijks.
Vraag 3: Stel dat de bestuurders van SC u benaderen met enkel en alleen de
bovenstaande informatie. Zij willen van u weten of SC een aanbestedende dienst
in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet is. Welke vragen zou u aan de
bestuurders stellen ten einde die informatie te achterhalen die u nodig denkt te
Werkgroepvragen week 2
Hieronder allereerst twee vragen om te toetsen of jullie de stof van vorige week
goed hebben begrepen. NB: deze vragen zijn niet representatief voor de vragen
die wij op het tentamen zullen stellen. De vragen 3 en 4 over de Casus Stichting
Corsendonck zijn dat wel.
Vraag 1: Wat wordt er bedoeld met ‘functioneel uitleggen’ van de
aanbestedingsrichtlijnen? En geef twee voorbeelden hiervan die relevant zijn
voor de vraag of er sprake is van een aanbestedingsplichtige entiteit.
Het begrip ‘aanbestedende dienst’, met inbegrip van het begrip
publiekrechtelijke instelling, dienen een functionele uitleg te krijgen. Oftewel, er
moet bij de uitleg van deze begrippen worden gelet op overeenstemming met het
doel van de richtlijnen in plaats van de strikte letter van de wet.
Voorbeelden van een functionele uitlegging:
1) Het HvJEU hanteert een functionele uitleg van het begrip ‘Staat’. Voor de
toepassing van deze bepaling moet aan het begrip ‘staat’ een functionele
uitlegging worden gegeven. Het doel van de richtlijn – de verwezenlijking
van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het
gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken- zou
immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van
toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam
dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te
voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.
Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling
en taak bij de wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in
zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn
handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat
lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht
te behoren tot de Staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien
het er formeel geen deel van uitmaakt (vgl. het arrest Beentjes r.o. 11-12).
2) In het arrest Bayerischer Rundfunk bevestigt het HvJEU dat het begrip
‘door de Staat gefinancierd’ net als het begrip ‘publiekrechtelijke
instelling’ functioneel moet worden uitgelegd (r.o. 40). Ook indirecte
financiering door de overheid kan immers overheidsfinanciering zijn. De
omroepbijdrage is gebaseerd op een overeenkomst van de Staat en
derhalve uit een handeling van de Staat. Zij is vastgesteld en opgelegd
door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen de omroepen en de
consumenten. De bijdrageplicht is gekoppeld aan het loutere bezit van een
ontvangsttoestel en vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijk
, genot van de door de omroepen geleverde diensten (r.o. 41). Ook de
hoogte van de omroepbijdrage is niet het gevolg van een overeenkomst
tussen de omroep en de consument, maar deze wordt vastgesteld door de
regeringen van de Duitse deelstaten. Volgens het HvJEU is hier sprake
van toewijzing van middelen zonder specifieke tegenprestatie (r.o. 45). In
deze zaak was er wel sprake van overheidsfinanciering. Dat de
omroepbijdragen niet via de staatsbegroting verlopen, maar dat de Staat
aan omroeporganisaties een recht verleent om de bijdrage zelf te innen,
maakt voor de beoordeling volgens het HvJEU niet uit (r.o. 47). Ook
indirecte financiering kan overheidsfinanciering zijn.
3) Ook aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ dient een functionele
uitleg gegeven te worden. Een letterlijke uitleg van het begrip
‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin dat privaatrechtelijke
rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen werd door het HvJEU
verworpen (zie het arrest Commissie/Spanje).
Vraag 2: De entiteiten die de in artikelen 3.1 t/m 3.6 Aw genoemde activiteiten
uitoefenen ‘kunnen’ aanbestedende diensten zijn. Wat wordt hiermee bedoeld?
Voor zover de speciale sectorbedrijven de activiteiten verrichten genoemd in art.
3.1 t/m 3.6 Aw (nutsactiviteiten) zijn ze aanbestedingsplichtig maar als ze iets
anders doen zoals pennen inkopen of nieuw kantoorpand bouwen dan zijn ze
niet aanbestedingsplichtig.
Casus - Stichting Corsendonck
In de vlakbij de Belgische grens gelegen gemeente Bladel (NB) ligt het theater
‘Corsendonck’. Dit theater was tot in de jaren ’90 van de vorige eeuw eigendom
van de gemeente. In 1998 is het theater verzelfstandigd en sinds die tijd eigendom
van de ‘Stichting Corsendonck’ (SC). SC is een stichting die zichzelf in de eerste
plaats kan bedruipen uit de entreegelden die worden betaald door bezoekers van het
theater. Voorts geniet SC inkomsten uit een overeenkomst die zij heeft gesloten met
‘De Palfenier B.V.’, een onderneming die in het gebouw waar het theater is
gevestigd een theaterrestaurant mag exploiteren en daarvoor een jaarlijkse
vergoeding aan SC betaalt. Daarnaast ontvangt SC jaarlijks nog een
exploitatiesubsidie van de gemeente. De hoogte van die subsidie wisselt jaarlijks.
Vraag 3: Stel dat de bestuurders van SC u benaderen met enkel en alleen de
bovenstaande informatie. Zij willen van u weten of SC een aanbestedende dienst
in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet is. Welke vragen zou u aan de
bestuurders stellen ten einde die informatie te achterhalen die u nodig denkt te
