Hoorcollege week 5 Wettelijke grondslag en onderzoeksbevoegdheden
Onderwerpen
• Legaliteit
• Wettelijke grondslag en onderzoeksbevoegdheden in het strafprocesrecht
• Wettelijke grondslag en onderzoeksbevoegdheden in het bestuursrecht
• Vergelijking en discussie
Wat mogen handhaver nu aan onderzoeksbevoegdheden inzetten? Hoe moet het wettelijk grondslag
eruit zien? Welke eisen stellen we aan de wettelijke grondslag van onderzoeksbevoegdheden?
Strafrecht: opsporingsbevoegdheden
Bestuursrecht: toezichtsbevoegdheden
Verzamelnaam: onderzoeksbevoegdheden
Legaliteit I
Materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel
• Art. 1 Sr en art. 16 Grondwet: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan
voorafgegane wettelijke strafbepaling.’
Formeelrechtelijk legaliteitsbeginsel
• Art. 1 Sv: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.’
Legaliteit is het uitgangspunt. Dat vind je zowel in Sr als Sv. Strafrechtelijke aansprakelijkheid dient
per definitie een wettelijke grondslag te hebben. ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien.’ Mogen lagere wetgevers zich bemoeien met strafvordering? Decentrale overheden
(provincies, gemeenten etc.) mogen zich wel bemoeien met het materiële strafrecht maar niet met
het formele strafrecht. Formele wetgever gaat over strafvordering. Er kan wel gedelegeerd worden.
Legaliteit II
Ten aanzien van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer
Art. 10 lid 1 Grondwet
• Bij of krachtens de wet te stellen beperkingen wet is formele wet (delegatie toegestaan
door terminologie ‘bij of krachtens’)
Art. 8 lid 1 EVRM
• Beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM: inbreuken moeten voorzien zijn bij de ‘wet’: hoeft
niet per se formele wet te zijn eisen van voorzienbaarheid en toegankelijkheid
Meeste opsporingsbevoegdheden maken inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en mag dat van het
EVRM? Ja, dat mag. Art. 8 lid 2 EVRM: inbreuken zijn mogelijk maar dan moet daarvoor wel een
wettelijk grondslag zijn. Het hoeft geen wet in formele zin te zijn. Wettelijk grondslag mag volgens
EHRM-maatstaven zelfs vaststaand jurisprudentie zijn. De vraag is hoe die wettelijk grondslag precies
eruit moet zien.
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
• Opsporing valt onder art. 1 Sv en moet dus plaatsvinden op de wijze bij de wet voorzien
• Welke wet? De wet in formele zin (N.B. delegatie naar de lagere (centrale) wetgever is
mogelijk). Wetboek van Sv is de juiste grondslag hiervoor. Maar er zijn ook andere wetten in
formele zin die van belang zijn voor strafvordering (Opiumwet, WWM, WWV etc. bevatten
ook bepaalde strafvorderlijke bepalingen). Ruimere bevoegdheden in de bijzondere wetten.
• Vgl. HR 12 april 1897, W 6954 (Muilkorf): geen strafvorderlijke bemoeienis van de lagere
wetgever
• Voorts normering in concreto a.d.h.v. ongeschreven rechtsbeginselen (vgl. HR 12 december
1978, NJ 1979/142). Proportionaliteit en subsidiariteit. Hoe verhouden ongeschreven
, rechtsbeginsel zich tot het legaliteitsbeginsel? Ongeschreven rechtsbeginselen bieden de
burger extra rechtsbescherming dus geen wettelijk grondslag voor nodig. Ongeschreven
rechtsbeginsel ligt in verlengde van het legaliteitsbeginsel.
Wettelijke grondslag
• Heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien?
• Ja, maar in de kwaliteit van de wettelijke grondslag is relativering mogelijk
• Een expliciete wettelijke grondslag is vereist:
• Bij ernstige en/of stelselmatige inbreuken op grondrechten
• Of in geval van methoden die risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de
opsporing zijn
• Zie HR 19 december 1995, NJ 1996/249 (Zwolsman)
Voor alle onderzoeksbevoegdheden een expliciete wettelijke grondslag vereist? Nee, want we
hebben ook de algemene taakstelling van de politie (art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv). Wat
heeft de HR bedacht in het Zwolsman-arrest; wij kennen dat uitgangspunt van legaliteit maar we zien
wel ruimte om dat wat te relativeren want die algemene taakstelling van de politie impliceert
eigenlijk ook bevoegdheden. Je kunt iemand niet een taak geven zonder degene bevoegdheden te
geven. Wij zien wel ruimte om bepaalde bevoegdheden gewoon op die taakstelling te baseren
zonder dat ze een expliciete wettelijke grondslag hebben. Dan gaat het om bevoegdheden die geen
of slechts een beperkte inbreuk maken op grondrechten en voor bevoegdheden die geen gevaar
vormen voor de integriteit van de opsporing (licht misbruik op de loer?). Bijzondere bevoegdheden
opgenomen in de wet omdat deze een forse inbreuk maken op grondrechten of een gevaar kunnen
opleveren voor de integriteit van de opsporing.
Impliciete wettelijke grondslag
• In geval slechts lichte en/of niet-stelselmatige inbreuken op grondrechten worden gemaakt
vormen art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv voldoende wettelijke basis voor de inzet
van bepaalde methoden
• Zie bijv. HR 1 juli 2014, NJ 2015/114 (Stille sms)
• Rechtmatigheid afhankelijk van intensiteit inzet (compleet beeld verkregen?)
• Beperkte additionele privacy-inbreuk nu ook verschillende BOB-middelen werden
ingezet
• OvJ was op de hoogte en gang van zaken was nauwgezet geverbaliseerd
Stille sms: mag dit o.g.v. art. 3 Politiewet? Geen expliciete wettelijk grondslag voor het versturen van
een stille sms. Maakt een stille sms een beperkte of meer dan beperkte inbreuk op de grondrechten?
Dat hangt ervan af. Je mag dit doen zolang je maar niet een compleet beeld van het leven van de
verdachte probeert te creëren. Als je dat doet dan heb je wel een expliciet wettelijke grondslag
nodig. Het biedt flexibiliteit, maar ook weer rechtsonzekerheid. Politie was slim in deze zaak. Ze
hebben de OvJ erbij betrokken. Proces-verbaal is opgesteld, dus controle achteraf is mogelijk. Als
politie heb je je ingedekt. Dat criterium van integriteit van de opsporing heb je daarmee een klein
beetje getackeld. Er waren ook heel veel andere BOB-middelen ingezet (wettelijke grondslag + bevel
van OvJ en zelfs een machtiging van de rechter-commissaris). In deze zaak werd geoordeeld dat art. 3
Politiewet een voldoende wettelijke grondslag was.
Doorzoeking smartphone
HR 4 april 2017, NJ 2017/229 (Onderzoek aan smartphone)
• Van oudsher grondslag gevonden in art. 94 Sv: inbeslagneming van voorwerpen, hetgeen
tevens de doorzoeking daarvan impliceert (vgl. bijv. HR 1994)
• Ook van toepassing bij smartphones? Vgl. Stevens 2017: ‘digitaal huisrecht’
Onderwerpen
• Legaliteit
• Wettelijke grondslag en onderzoeksbevoegdheden in het strafprocesrecht
• Wettelijke grondslag en onderzoeksbevoegdheden in het bestuursrecht
• Vergelijking en discussie
Wat mogen handhaver nu aan onderzoeksbevoegdheden inzetten? Hoe moet het wettelijk grondslag
eruit zien? Welke eisen stellen we aan de wettelijke grondslag van onderzoeksbevoegdheden?
Strafrecht: opsporingsbevoegdheden
Bestuursrecht: toezichtsbevoegdheden
Verzamelnaam: onderzoeksbevoegdheden
Legaliteit I
Materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel
• Art. 1 Sr en art. 16 Grondwet: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan
voorafgegane wettelijke strafbepaling.’
Formeelrechtelijk legaliteitsbeginsel
• Art. 1 Sv: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.’
Legaliteit is het uitgangspunt. Dat vind je zowel in Sr als Sv. Strafrechtelijke aansprakelijkheid dient
per definitie een wettelijke grondslag te hebben. ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien.’ Mogen lagere wetgevers zich bemoeien met strafvordering? Decentrale overheden
(provincies, gemeenten etc.) mogen zich wel bemoeien met het materiële strafrecht maar niet met
het formele strafrecht. Formele wetgever gaat over strafvordering. Er kan wel gedelegeerd worden.
Legaliteit II
Ten aanzien van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer
Art. 10 lid 1 Grondwet
• Bij of krachtens de wet te stellen beperkingen wet is formele wet (delegatie toegestaan
door terminologie ‘bij of krachtens’)
Art. 8 lid 1 EVRM
• Beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM: inbreuken moeten voorzien zijn bij de ‘wet’: hoeft
niet per se formele wet te zijn eisen van voorzienbaarheid en toegankelijkheid
Meeste opsporingsbevoegdheden maken inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en mag dat van het
EVRM? Ja, dat mag. Art. 8 lid 2 EVRM: inbreuken zijn mogelijk maar dan moet daarvoor wel een
wettelijk grondslag zijn. Het hoeft geen wet in formele zin te zijn. Wettelijk grondslag mag volgens
EHRM-maatstaven zelfs vaststaand jurisprudentie zijn. De vraag is hoe die wettelijk grondslag precies
eruit moet zien.
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
• Opsporing valt onder art. 1 Sv en moet dus plaatsvinden op de wijze bij de wet voorzien
• Welke wet? De wet in formele zin (N.B. delegatie naar de lagere (centrale) wetgever is
mogelijk). Wetboek van Sv is de juiste grondslag hiervoor. Maar er zijn ook andere wetten in
formele zin die van belang zijn voor strafvordering (Opiumwet, WWM, WWV etc. bevatten
ook bepaalde strafvorderlijke bepalingen). Ruimere bevoegdheden in de bijzondere wetten.
• Vgl. HR 12 april 1897, W 6954 (Muilkorf): geen strafvorderlijke bemoeienis van de lagere
wetgever
• Voorts normering in concreto a.d.h.v. ongeschreven rechtsbeginselen (vgl. HR 12 december
1978, NJ 1979/142). Proportionaliteit en subsidiariteit. Hoe verhouden ongeschreven
, rechtsbeginsel zich tot het legaliteitsbeginsel? Ongeschreven rechtsbeginselen bieden de
burger extra rechtsbescherming dus geen wettelijk grondslag voor nodig. Ongeschreven
rechtsbeginsel ligt in verlengde van het legaliteitsbeginsel.
Wettelijke grondslag
• Heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien?
• Ja, maar in de kwaliteit van de wettelijke grondslag is relativering mogelijk
• Een expliciete wettelijke grondslag is vereist:
• Bij ernstige en/of stelselmatige inbreuken op grondrechten
• Of in geval van methoden die risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de
opsporing zijn
• Zie HR 19 december 1995, NJ 1996/249 (Zwolsman)
Voor alle onderzoeksbevoegdheden een expliciete wettelijke grondslag vereist? Nee, want we
hebben ook de algemene taakstelling van de politie (art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv). Wat
heeft de HR bedacht in het Zwolsman-arrest; wij kennen dat uitgangspunt van legaliteit maar we zien
wel ruimte om dat wat te relativeren want die algemene taakstelling van de politie impliceert
eigenlijk ook bevoegdheden. Je kunt iemand niet een taak geven zonder degene bevoegdheden te
geven. Wij zien wel ruimte om bepaalde bevoegdheden gewoon op die taakstelling te baseren
zonder dat ze een expliciete wettelijke grondslag hebben. Dan gaat het om bevoegdheden die geen
of slechts een beperkte inbreuk maken op grondrechten en voor bevoegdheden die geen gevaar
vormen voor de integriteit van de opsporing (licht misbruik op de loer?). Bijzondere bevoegdheden
opgenomen in de wet omdat deze een forse inbreuk maken op grondrechten of een gevaar kunnen
opleveren voor de integriteit van de opsporing.
Impliciete wettelijke grondslag
• In geval slechts lichte en/of niet-stelselmatige inbreuken op grondrechten worden gemaakt
vormen art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv voldoende wettelijke basis voor de inzet
van bepaalde methoden
• Zie bijv. HR 1 juli 2014, NJ 2015/114 (Stille sms)
• Rechtmatigheid afhankelijk van intensiteit inzet (compleet beeld verkregen?)
• Beperkte additionele privacy-inbreuk nu ook verschillende BOB-middelen werden
ingezet
• OvJ was op de hoogte en gang van zaken was nauwgezet geverbaliseerd
Stille sms: mag dit o.g.v. art. 3 Politiewet? Geen expliciete wettelijk grondslag voor het versturen van
een stille sms. Maakt een stille sms een beperkte of meer dan beperkte inbreuk op de grondrechten?
Dat hangt ervan af. Je mag dit doen zolang je maar niet een compleet beeld van het leven van de
verdachte probeert te creëren. Als je dat doet dan heb je wel een expliciet wettelijke grondslag
nodig. Het biedt flexibiliteit, maar ook weer rechtsonzekerheid. Politie was slim in deze zaak. Ze
hebben de OvJ erbij betrokken. Proces-verbaal is opgesteld, dus controle achteraf is mogelijk. Als
politie heb je je ingedekt. Dat criterium van integriteit van de opsporing heb je daarmee een klein
beetje getackeld. Er waren ook heel veel andere BOB-middelen ingezet (wettelijke grondslag + bevel
van OvJ en zelfs een machtiging van de rechter-commissaris). In deze zaak werd geoordeeld dat art. 3
Politiewet een voldoende wettelijke grondslag was.
Doorzoeking smartphone
HR 4 april 2017, NJ 2017/229 (Onderzoek aan smartphone)
• Van oudsher grondslag gevonden in art. 94 Sv: inbeslagneming van voorwerpen, hetgeen
tevens de doorzoeking daarvan impliceert (vgl. bijv. HR 1994)
• Ook van toepassing bij smartphones? Vgl. Stevens 2017: ‘digitaal huisrecht’
