Week 10 – de terbeschikkingstelling
Tentamensamenvatting strafrecht verdiept
Inhoudsopgave
Week 1 – strafdoelen en strafrechtstheorieën.................................................................................1
Week 2 – straftoemeting en straftoemetingsvrijheid van de rechter................................................6
Week 3 – sanctiebeleid, promoveren en degraderen in detentie, verlof en detentiefasering...........13
Week 4 – voortgezet crimineel handelen in detentie.....................................................................20
Week 5 – resocialisatie en voorwaardelijke invrijheidsstelling in historisch en positiefrechtelijk
perspectief..................................................................................................................................26
Week 6 – interne rechtspositie gedetineerden: beklag en beroep..................................................32
Week 7 – vrijheidsbeperkende sancties.........................................................................................38
Week 8 – herstel en herstelgerichte detentie................................................................................45
Week 9 – sancties en mensenrechten: geestelijke gezondheid van gedetineerden.........................52
Week 10 – de terbeschikkingstelling.............................................................................................58
Week 11 – de levenslange gevangenisstraf...................................................................................66
Week 1 – strafdoelen en strafrechtstheorieën
Kernbegrippen
Penitentiair recht ziet op het opleggen en ten uitvoer leggen van strafrechtelijke straffen
en maatregelen; detentierecht betreft specifiek het recht van gedetineerden. Het
Nederlandse sanctiestelsel is een tweesporenstelsel van straffen en maatregelen.
Straffen zijn in beginsel gegrond in vergelding en leedtoevoeging, maatregelen in
verbetering, herstel en gevaarspreventie. Dat onderscheid staat onder druk, omdat
maatregelen voor de veroordeelde gevoelsmatig ook als leed kunnen werken en omdat in
het kader van de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf eveneens behandeling
mogelijk is, onder meer in een tbs-inrichting op grond van art. 6:2:9 Sv. Ook recente
wijzigingen in het sanctiestelsel zetten druk op het klassieke onderscheid tussen straf en
maatregel.
Hoofdstructuur: klassieke en moderne richting
De klassieke richting wordt gekenmerkt door relatieve mildheid, overzichtelijkheid, een
centrale plaats voor de vrijheidsstraf, nadruk op straffen in plaats van maatregelen en
een belangrijke rol voor de strafrechter. De moderne richting verschuift het accent naar
de persoon van de dader, maatschappelijke beveiliging en persoonsgerichte interventies
zoals maatregelen en voorwaardelijke modaliteiten. In de klassieke richting past vooral
het retributieve denken; in de moderne richting vooral het utilistische en speciaal-
preventieve denken. Deze ontwikkeling hangt samen met een verschuiving in mensbeeld:
de klassieke theorieën sluiten meer aan bij de rationeel calculerende mens, terwijl de
moderne richting juist meer gewicht toekent aan biologische, psychologische en sociale
factoren.
Absolute, relatieve en verenigingstheorieën
Absolute of retributieve theorieën rechtvaardigen straf vanuit het gepleegde onrecht zelf:
straf is vergelding van schuld. In deze benadering vallen rechtsgrond en doel van de straf
in wezen samen: er wordt gestraft omdat schuld moet worden vergolden. Relatieve of
1
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
utilistische theorieën rechtvaardigen straf vanuit het doel of veronderstelde nut ervan.
Straf dient dan bijvoorbeeld generale preventie, speciale preventie, resocialisatie of
onschadelijkmaking. In Nederland geldt geen van beide theorieën in zuivere vorm; de
heersende leer is een verenigingstheorie. Deze houdt in dat vergelding in beginsel het
uitgangspunt vormt, maar dat binnen dat kader ook utilistische overwegingen een rol
spelen. De straf moet proportioneel zijn aan ernst van feit en schuld van de dader, terwijl
daarnaast generale preventie, speciale preventie, beveiliging, conflictoplossing en herstel
kunnen meewegen. Hét ene strafdoel bestaat in deze benadering dus niet.
Achterliggende denkers en mensbeelden
Bij Beccaria, in het verlengde van Rousseaus sociaal contract, is straf gerechtvaardigd
doordat burgers een deel van hun vrijheid afstaan aan de gemeenschap in ruil voor
bescherming van hun rechten. Straf dient dan vooral een nuttig, preventief doel en mag
niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is. Bij Kant staat daartegenover de absolute
straftheorie: straf is een moreel noodzakelijke reactie op het gepleegde onrecht en moet
worden afgestemd op de ernst van het delict, niet op het toekomstige nut. Binnen het
utilistische denken wordt vaak ook Bentham geplaatst, met zijn idee van het grootste
geluk voor het grootste aantal. De moderne richting, verbonden aan onder anderen Von
Liszt, Prins en Van Hamel, breekt vervolgens met de klassieke aanname van de
volledig rationeel calculerende dader en verschuift de aandacht naar de persoon,
gevaarlijkheid en sociale beveiliging.
Verenigingstheorie nader gepreciseerd
De verenigingstheorie moet niet worden opgevat als een willekeurige optelsom van
strafdoelen. In de literatuur wordt zij nader gepreciseerd via de gedachte dat vergelding
de grondslag van straf vormt, terwijl de keuze van de sanctie en de hoogte daarvan in
belangrijke mate mede door utilistische overwegingen worden beïnvloed. In dat model
blijft proportionaliteit aan ernst van feit en schuld uitgangspunt, maar is daarnaast ruimte
voor generale preventie, speciale preventie, beveiliging en herstel. De centrale spanning
binnen het Nederlandse strafrecht ligt daarom niet tussen theorie en praktijk, maar juist
in de combinatie daarvan: schuld en proportie enerzijds, preventie, resocialisatie en
beveiliging anderzijds.
In de literatuur wordt deze verenigingstheorie verder verfijnd via de speelruimtetheorie of
Schuldrahmenstrafe. Daarin vormt schuldvergelding het primaire kader en kunnen
speciale en generale preventie slechts binnen een bepaalde speelruimte meewegen.
Remmelink verbindt dit met sociale vergelding: vergelding blijft uitgangspunt, maar
doelmatigheidsoverwegingen krijgen eveneens plaats. Bij Mulder verschijnt een
tegenstelling tussen een juridisch model dat op gerechtigheid is gericht en een
stuurmodel dat sociaal nut centraal stelt; hij verdedigt integratie van beide, met
gerechtigheid als leidend gezichtspunt. Van Veen en Enschedé houden sterker vast aan
schuld als grondslag en begrenzing, terwijl Leijten straf typeert als beteugelde
vergelding.
Generale en speciale preventie
Preventieve strafdoelen moeten precies worden onderscheiden. Generale preventie is
gericht op anderen dan de dader en omvat zowel afschrikking als normstelling en
normbevestiging. Het is dus onjuist generale preventie uitsluitend met afschrikking gelijk
te stellen. Speciale preventie is gericht op de concrete dader en omvat individuele
afschrikking, resocialisatie en onschadelijkmaking. Vegter onderscheidt binnen deze
preventieve doelen bovendien positieve en negatieve varianten. Positieve speciale
preventie ziet op resocialisatie door genezing, verbetering of opvoeding; negatieve
speciale preventie op afschrikking van de dader en onschadelijkmaking. Positieve
2
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
generale preventie ziet op normbevestiging, norminprenting en versterking van het
rechtsbewustzijn; negatieve generale preventie op afschrikking van potentiële daders.
Knigge
Knigge ziet vergelding niet als één van de mogelijke doelen van straf, maar als het
wezen van straf zelf. Straf is volgens hem voelbaar gemaakte afkeuring van
normafwijkend gedrag. Juist doordat straf als verdiend kan worden ervaren, heeft zij
normbevestigende kracht. Hij verwerpt daarom een louter instrumentele rechtvaardiging
van straf vanuit nut of preventie. Wel moet vergelding door de rede worden beteugeld:
niet elke schuld hoeft daadwerkelijk te worden vergolden en niet-functionele vergelding
moet worden afgewezen. Daarmee probeert Knigge vergelding te behouden zonder te
vervallen in blinde wraak of irrationele bestraffing.
Knigge benadrukt bovendien dat straf een reactieve praktijk is en niet primair een
middel-doelconstructie. Wat als verdiende straf geldt, laat zich niet in een vaste formule
vangen, maar moet mede worden bepaald aan de hand van de in de samenleving en de
straftoemetingspraktijk geldende maatstaven in vergelijkbare gevallen. Hij relativeert
daarnaast sterk de directe afschrikkende werking van straf en wijst erop dat straf in
concrete gevallen juist ontwortelend en criminogeen kan werken. Juist daarom verdedigt
hij mildheid in het vergelden.
Jonkers
Jonkers stelt dat straf wezenlijk schuldvergelding is. Schuld vormt volgens hem niet
alleen de legitimering, maar ook de limitering van de straf. De straf mag dus de mate van
schuld niet overschrijden, straf naar de mate van schuld. Tegelijk geldt: geen straf zonder
schuld impliceert niet geen schuld zonder straf. Schuld is een noodzakelijke, maar niet
voldoende voorwaarde; om tot strafoplegging te komen moet bovendien sprake zijn van
een legitiem strafdoel en moet straf als instrument geschikt zijn om dat doel te
realiseren. Jonkers’ benadering is daarom strenger dan een zuiver utilistische visie, maar
laat wel ruimte om schuld in concrete gevallen onvergolden te laten wanneer straf geen
legitiem of passend doel dient.
Jonkers opent zijn analyse met het materiële strafbegrip: straf is een objectief kwaad dat
normaliter ook subjectief als leed wordt ervaren, een malum passionis. Juist daarom moet
met name de vrijheidsstraf in intermenselijke verhoudingen als uiterst middel worden
gezien. Verder benadrukt hij dat strafdoelen steeds op drie niveaus moeten worden
onderscheiden: dat van de wetgever, dat van de rechter en dat van de executerende
macht.
Vegter
Vegter laat zien dat strafdoelen in de praktijk vrijwel altijd in mengvorm voorkomen. Hij
werkt vooral de preventieve doelen nauwkeurig uit en laat zien dat binnen het
Nederlandse recht een verenigingstheorie overheerst, maar niet in een strakke of volledig
uitgewerkte vorm. Voor Nederland constateert hij dat in de rechtspraak geen harde
regel geldt dat nooit zwaarder mag worden gestraft dan de schuld, zodat de praktijk
flexibeler is dan sommige dogmatische modellen suggereren. Juist daarom is het
belangrijk om bij Vegter niet alleen te onthouden dát strafdoelen worden gecombineerd,
maar ook hóe die combinatie in de praktijk juridisch wordt uitgewerkt.
Van Kempen
Van Kempen verdedigt niet dat schuld een absolute bovengrens van straf moet zijn. Wel
moet de mate van schuld het primaire straftoemetingsuitgangspunt vormen. Afwijking
daarboven is volgens hem slechts bij hoge uitzondering en op grond van zwaarwegende
preventieredenen toelaatbaar. Hij verwerpt dus zowel een volledige ontkoppeling van
3
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
straf en schuld als een absoluut schuldmaximum. Daarnaast wijst Van Kempen erop dat
legaliteit en proportionaliteit in hun huidige vorm nog onvoldoende houvast bieden voor
consistente straftoemeting. Daarom bepleit hij een wettelijk straftoemetingskader dat
meer voorzienbaarheid en consistente individualisering mogelijk maakt.
Ter vergelijking wijst Van Kempen erop dat in Duitsland § 46 StGB bepaalt dat de
schuld van de dader grondslag is voor de straftoemeting, terwijl in Portugal schuld slechts
de bovengrens van de straf bepaalt. Juist deze vergelijking laat volgens hem zien dat ook
codificatie van schuld nog geen echte oplossing biedt voor voorzienbaarheid en
consistentie. Daarom verwerpt hij opname van straf naar de mate van schuld als harde
algemene rechtsregel in het positieve recht.
Straf naar de mate van schuld
Hier moeten de posities scherp uit elkaar worden gehouden. Jonkers en Bleichrodt &
Vegter koppelen straf sterk aan schuld en zien schuld als limiet. Volgens Bleichrodt en
Vegter is een consequentie van het schuldbeginsel dat niet hoger mag worden gestraft
dan door de schuld wordt gerechtvaardigd; overwegingen van maatschappelijke
beveiliging mogen daaraan geen afbreuk doen, omdat aanvullende bescherming zo nodig
via maatregelen kan worden gerealiseerd. Van Kempen ziet schuld eveneens als
uitgangspunt, maar niet als een absoluut onaantastbare bovengrens. De Hoge Raad
aanvaardt niet als algemene rechtsregel dat geen straf mag worden opgelegd die
zwaarder is dan de schuld van de dader. Positiefrechtelijk is “straf naar de mate van
schuld” dus geen harde regel, maar wel een belangrijk normatief uitgangspunt in de
literatuur.
Schaduwzijden van zuivere theorieën
Het hoorcollege benadrukt dat zowel absolute als relatieve theorieën in hun zuivere vorm
een beschermende én een riskante kant hebben. De absolute vergeldingstheorie
beschermt de dader doordat zij de straf koppelt aan schuld en daarmee grenzen stelt aan
overheidsmacht, maar kent als schaduwzijde dat bestraffing zou moeten plaatsvinden
ook als die geen enkel doel meer dient. Relatieve of doeltheorieën maken
persoonsgerichte sanctionering mogelijk en nemen de concrete dader serieus, maar
kennen als risico dat zwaarder wordt gestraft dan de schuld rechtvaardigt of dat
nutsoverwegingen te dominant worden. Dat maakt de aantrekkingskracht van de
verenigingstheorie begrijpelijk: zij probeert de beschermende kanten te combineren en
de schaduwzijden te temperen.
Het hoorcollege benadrukt daarbij ook dat in Nederland geen vaste rangorde van
strafdoelen bestaat. Juist daarom kunnen per delictstype en context andere accenten
overheersen. Vegter wijst erop dat bij zeer ernstige criminaliteit in de praktijk vooral
speciale preventie in de vorm van maatschappelijke bescherming en onschadelijkmaking
domineert, terwijl bij lichtere criminaliteit juist positieve generale preventie, zoals
normbevestiging, sterker naar voren kan treden. Over de wetgever merkt hij bovendien
op dat diens theoretische fundering zwak is en dat pragmatisme overheerst
Korte vrijheidsstraffen
Het WODC-literatuuronderzoek vertrekt vanuit de vraag in hoeverre korte
vrijheidsstraffen, vergeleken met andere sancties of met langere vrijheidsstraffen,
daadwerkelijk bijdragen aan de klassieke strafdoelen generale preventie, speciale
preventie en vergelding. De conclusie is terughoudend. Voor speciale preventie zijn er
juist aanwijzingen dat korte vrijheidsstraffen ongunstiger uitpakken dan niet-
vrijheidsbenemende sancties: recidive is niet lager en mogelijk zelfs hoger. Voor generale
preventie is geen duidelijk groter afschrikwekkend effect aangetoond. Voor vergelding
geldt dat ook iets langere niet-vrijheidsbenemende sancties als even zwaar kunnen
4
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
worden ervaren en dus vergelijkbare afkeuring kunnen uitdrukken. Daarom bestaat goede
grond voor terughoudendheid met korte vrijheidsstraffen. De literatuur noemt daarnaast
praktische nadelen: korte detentie is disruptief voor werk, woning en sociale relaties en
vaak te kort om werkelijk iets met de veroordeelde te bereiken.
Het WODC-rapport merkt daarnaast op dat de Nederlandse strafrechtspleging het best
kan worden begrepen vanuit een verenigingstheorie waarin vergelding en
proportionaliteit het kader vormen en daarbinnen ruimte bestaat voor speciale en
generale preventie. De ruime discretionaire ruimte van de rechter maakt maatwerk
mogelijk, maar lost de spanning tussen die strafdoelen niet op. Dat korte vrijheidsstraf in
Nederland toch zo vaak wordt toegepast, hangt volgens de auteurs mede samen met
uitvoerbaarheid, voorlopige hechtenis, eerdere sancties en de brede
straftoemetingsvrijheid van de rechter.
Alternatieven voor korte vrijheidsstraffen
In het hoorcollege worden als alternatieven voor korte vrijheidsstraffen onder meer een
zwaardere of inhoudelijk rijkere taakstraf, elektronische detentie en de geldboete
genoemd. Daarbij wordt ook gedacht aan meer herstelgerichte componenten binnen de
taakstraf en aan elektronische detentie als minder ontwrichtend en goedkoper alternatief
voor korte opsluiting. Voor week 1 is dit vooral relevant als illustratie van de bredere
conclusie dat korte vrijheidsstraf niet vanzelfsprekend de beste drager van strafdoelen is.
Concept tentamenalinea – verenigingstheorie
Het Nederlandse sanctierecht wordt in de heersende leer het best begrepen vanuit een
verenigingstheorie. Dat betekent dat vergelding in beginsel de grondslag van straf vormt,
terwijl binnen dat kader ook utilistische strafdoelen zoals generale en speciale preventie
een rol kunnen spelen. Daarmee wordt straf niet uitsluitend gerechtvaardigd vanuit
schuldvergelding of uitsluitend vanuit maatschappelijk nut, maar vanuit een combinatie
van beide. Juist die combinatie verklaart waarom in het Nederlandse strafrecht
voortdurend spanning bestaat tussen proportionaliteit en schuld enerzijds en preventie,
resocialisatie, herstel en beveiliging anderzijds.
Concept tentamenalinea – straf naar de mate van schuld
De stelling dat in Nederland steeds wordt gestraft naar de mate van schuld is dogmatisch
verdedigbaar, maar positiefrechtelijk niet onverkort juist. Jonkers en Bleichrodt &
Vegter zien schuld als legitimering en begrenzing van straf, zodat de straf de mate van
schuld niet mag overstijgen. Van Kempen neemt een gematigder positie in door schuld
als primair straftoemetingsuitgangspunt te beschouwen, waarvan slechts op
zwaarwegende preventieve gronden mag worden afgeweken. De Hoge Raad erkent
echter geen algemene rechtsregel die verbiedt dat een straf wordt opgelegd die zwaarder
is dan de schuld van de dader.
Concept tentamenalinea – preventieve strafdoelen
Binnen de preventieve strafdoelen moet scherp onderscheid worden gemaakt tussen
generale en speciale preventie en tussen hun positieve en negatieve varianten. Generale
preventie is gericht op anderen dan de dader en omvat niet alleen afschrikking, maar ook
normbevestiging en norminprenting. Speciale preventie is gericht op de concrete dader
en omvat afschrikking, resocialisatie en onschadelijkmaking. Juist deze differentiatie is
van belang, omdat zij laat zien dat preventie in het strafrecht veel meer omvat dan alleen
afschrikking en dat verschillende preventieve doelen binnen één sanctie naast elkaar
kunnen optreden.
Concept tentamenalinea – korte vrijheidsstraffen
Uit het WODC-literatuuronderzoek volgt dat korte vrijheidsstraffen niet overtuigend
5
, Week 10 – de terbeschikkingstelling
beter bijdragen aan speciale preventie, generale preventie of vergelding dan andere
sancties. Voor speciale preventie zijn er juist aanwijzingen dat korte vrijheidsstraffen
ongunstiger uitpakken dan niet-vrijheidsbenemende sancties. Ook voor generale
preventie is geen duidelijk sterker effect aangetoond. Voor vergelding geldt dat ook
andere sancties proportionele afkeuring kunnen uitdrukken. Daarom bestaat goede grond
voor terughoudendheid met korte vrijheidsstraffen.
Let op / valkuilen
- Vergelding is niet hetzelfde als wraak; bij Jonkers en Knigge gaat het om een
normatieve reactie op verwijtbaar onrecht.
- Generale preventie is niet alleen afschrikking, maar ook normbevestiging en
norminprenting.
- “Geen straf zonder schuld” is iets anders dan “altijd straf naar de mate van schuld”.
- Voor tbs of andere maatregelen kan beveiliging een zelfstandige rol spelen; dat betekent
nog niet dat diezelfde overweging zonder meer zwaardere straf mag rechtvaardigen.
Week 2 – straftoemeting en straftoemetingsvrijheid van de rechter
Kern van het onderwerp
De rechter beschikt in het Nederlandse strafrecht over ruime straftoemetingsvrijheid. Die
vrijheid ziet op drie niveaus: de keuze van het type sanctie en de modaliteit, de hoogte of
duur van de sanctie, en de mogelijkheid van combinatie of cumulatie van sancties. Bij
straftoemeting keren steeds drie factoren terug: de ernst van het feit, de persoon van de
dader en de omstandigheden waaronder het feit is begaan. De ruimte van de rechter is
groot, maar niet onbeperkt: zij wordt deels door de wet, deels door informele
oriëntatiepunten en deels door motiveringsplichten ingekaderd. Juist week 2 draait om de
vraag hoe ver die vrijheid reikt en of meer consistentie en voorzienbaarheid mogelijk zijn
zonder het maatwerk van de feitenrechter te verliezen.
Drie niveaus van straftoemetingsvrijheid
De rechter heeft allereerst keuzevrijheid ten aanzien van het type sanctie en de
modaliteit: bijvoorbeeld gevangenisstraf, taakstraf of geldboete, en voorwaardelijk of
onvoorwaardelijk. Daarnaast heeft hij vrijheid bij de strafmaat: duur of hoogte, binnen
algemene minima en maxima, onder meer art. 10 Sr en art. 23 Sr. Ten slotte bestaat
ruimte voor combinatie en cumulatie van sancties. Ook die combinatiemogelijkheden zijn
niet onbeperkt; het hoorcollege noemt als voorbeelden art. 14a lid 1 Sr, art. 14a lid 2
Sr en art. 38 lid 3 Sr. Deze driedeling is tentamentechnisch belangrijk, omdat vragen
over straftoemeting vaak niet alleen over strafhoogte gaan, maar juist ook over
sanctiekeuze en combinatie.
Wettelijke inkadering van straftoemeting
De straftoemetingsvrijheid van de rechter wordt slechts gedeeltelijk door de wet
begrensd. Wettelijke beperkingen zijn onder meer het taakstrafverbod van art. 22b Sr,
het draagkrachtbeginsel van art. 24 Sr en de werking van art. 63 Sr. Daarnaast
bestaan wettelijke strafverminderende factoren, zoals poging (art. 45 Sr), voorbereiding
(art. 46 Sr), medeplichtigheid (art. 49 lid 1 Sr), de mogelijkheid van strafvermindering
in ruil voor een getuigenverklaring (art. 44a Sr) en meerdaadse samenloop (art. 57 Sr).
Daartegenover staan wettelijke strafvermeerderende factoren, zoals recidive (art. 43a
Sr), schending van een bijzondere ambtsplicht (art. 44 Sr) en een discriminatoir
oogmerk (art. 44bis Sr). Daarnaast noemt het hoorcollege gekwalificeerde delicten,
zoals diefstal met geweld in art. 312 Sr, waarbij de wetgever binnen de
delictsomschrijving al rekening houdt met strafverhogende omstandigheden.
6
Tentamensamenvatting strafrecht verdiept
Inhoudsopgave
Week 1 – strafdoelen en strafrechtstheorieën.................................................................................1
Week 2 – straftoemeting en straftoemetingsvrijheid van de rechter................................................6
Week 3 – sanctiebeleid, promoveren en degraderen in detentie, verlof en detentiefasering...........13
Week 4 – voortgezet crimineel handelen in detentie.....................................................................20
Week 5 – resocialisatie en voorwaardelijke invrijheidsstelling in historisch en positiefrechtelijk
perspectief..................................................................................................................................26
Week 6 – interne rechtspositie gedetineerden: beklag en beroep..................................................32
Week 7 – vrijheidsbeperkende sancties.........................................................................................38
Week 8 – herstel en herstelgerichte detentie................................................................................45
Week 9 – sancties en mensenrechten: geestelijke gezondheid van gedetineerden.........................52
Week 10 – de terbeschikkingstelling.............................................................................................58
Week 11 – de levenslange gevangenisstraf...................................................................................66
Week 1 – strafdoelen en strafrechtstheorieën
Kernbegrippen
Penitentiair recht ziet op het opleggen en ten uitvoer leggen van strafrechtelijke straffen
en maatregelen; detentierecht betreft specifiek het recht van gedetineerden. Het
Nederlandse sanctiestelsel is een tweesporenstelsel van straffen en maatregelen.
Straffen zijn in beginsel gegrond in vergelding en leedtoevoeging, maatregelen in
verbetering, herstel en gevaarspreventie. Dat onderscheid staat onder druk, omdat
maatregelen voor de veroordeelde gevoelsmatig ook als leed kunnen werken en omdat in
het kader van de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf eveneens behandeling
mogelijk is, onder meer in een tbs-inrichting op grond van art. 6:2:9 Sv. Ook recente
wijzigingen in het sanctiestelsel zetten druk op het klassieke onderscheid tussen straf en
maatregel.
Hoofdstructuur: klassieke en moderne richting
De klassieke richting wordt gekenmerkt door relatieve mildheid, overzichtelijkheid, een
centrale plaats voor de vrijheidsstraf, nadruk op straffen in plaats van maatregelen en
een belangrijke rol voor de strafrechter. De moderne richting verschuift het accent naar
de persoon van de dader, maatschappelijke beveiliging en persoonsgerichte interventies
zoals maatregelen en voorwaardelijke modaliteiten. In de klassieke richting past vooral
het retributieve denken; in de moderne richting vooral het utilistische en speciaal-
preventieve denken. Deze ontwikkeling hangt samen met een verschuiving in mensbeeld:
de klassieke theorieën sluiten meer aan bij de rationeel calculerende mens, terwijl de
moderne richting juist meer gewicht toekent aan biologische, psychologische en sociale
factoren.
Absolute, relatieve en verenigingstheorieën
Absolute of retributieve theorieën rechtvaardigen straf vanuit het gepleegde onrecht zelf:
straf is vergelding van schuld. In deze benadering vallen rechtsgrond en doel van de straf
in wezen samen: er wordt gestraft omdat schuld moet worden vergolden. Relatieve of
1
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
utilistische theorieën rechtvaardigen straf vanuit het doel of veronderstelde nut ervan.
Straf dient dan bijvoorbeeld generale preventie, speciale preventie, resocialisatie of
onschadelijkmaking. In Nederland geldt geen van beide theorieën in zuivere vorm; de
heersende leer is een verenigingstheorie. Deze houdt in dat vergelding in beginsel het
uitgangspunt vormt, maar dat binnen dat kader ook utilistische overwegingen een rol
spelen. De straf moet proportioneel zijn aan ernst van feit en schuld van de dader, terwijl
daarnaast generale preventie, speciale preventie, beveiliging, conflictoplossing en herstel
kunnen meewegen. Hét ene strafdoel bestaat in deze benadering dus niet.
Achterliggende denkers en mensbeelden
Bij Beccaria, in het verlengde van Rousseaus sociaal contract, is straf gerechtvaardigd
doordat burgers een deel van hun vrijheid afstaan aan de gemeenschap in ruil voor
bescherming van hun rechten. Straf dient dan vooral een nuttig, preventief doel en mag
niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is. Bij Kant staat daartegenover de absolute
straftheorie: straf is een moreel noodzakelijke reactie op het gepleegde onrecht en moet
worden afgestemd op de ernst van het delict, niet op het toekomstige nut. Binnen het
utilistische denken wordt vaak ook Bentham geplaatst, met zijn idee van het grootste
geluk voor het grootste aantal. De moderne richting, verbonden aan onder anderen Von
Liszt, Prins en Van Hamel, breekt vervolgens met de klassieke aanname van de
volledig rationeel calculerende dader en verschuift de aandacht naar de persoon,
gevaarlijkheid en sociale beveiliging.
Verenigingstheorie nader gepreciseerd
De verenigingstheorie moet niet worden opgevat als een willekeurige optelsom van
strafdoelen. In de literatuur wordt zij nader gepreciseerd via de gedachte dat vergelding
de grondslag van straf vormt, terwijl de keuze van de sanctie en de hoogte daarvan in
belangrijke mate mede door utilistische overwegingen worden beïnvloed. In dat model
blijft proportionaliteit aan ernst van feit en schuld uitgangspunt, maar is daarnaast ruimte
voor generale preventie, speciale preventie, beveiliging en herstel. De centrale spanning
binnen het Nederlandse strafrecht ligt daarom niet tussen theorie en praktijk, maar juist
in de combinatie daarvan: schuld en proportie enerzijds, preventie, resocialisatie en
beveiliging anderzijds.
In de literatuur wordt deze verenigingstheorie verder verfijnd via de speelruimtetheorie of
Schuldrahmenstrafe. Daarin vormt schuldvergelding het primaire kader en kunnen
speciale en generale preventie slechts binnen een bepaalde speelruimte meewegen.
Remmelink verbindt dit met sociale vergelding: vergelding blijft uitgangspunt, maar
doelmatigheidsoverwegingen krijgen eveneens plaats. Bij Mulder verschijnt een
tegenstelling tussen een juridisch model dat op gerechtigheid is gericht en een
stuurmodel dat sociaal nut centraal stelt; hij verdedigt integratie van beide, met
gerechtigheid als leidend gezichtspunt. Van Veen en Enschedé houden sterker vast aan
schuld als grondslag en begrenzing, terwijl Leijten straf typeert als beteugelde
vergelding.
Generale en speciale preventie
Preventieve strafdoelen moeten precies worden onderscheiden. Generale preventie is
gericht op anderen dan de dader en omvat zowel afschrikking als normstelling en
normbevestiging. Het is dus onjuist generale preventie uitsluitend met afschrikking gelijk
te stellen. Speciale preventie is gericht op de concrete dader en omvat individuele
afschrikking, resocialisatie en onschadelijkmaking. Vegter onderscheidt binnen deze
preventieve doelen bovendien positieve en negatieve varianten. Positieve speciale
preventie ziet op resocialisatie door genezing, verbetering of opvoeding; negatieve
speciale preventie op afschrikking van de dader en onschadelijkmaking. Positieve
2
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
generale preventie ziet op normbevestiging, norminprenting en versterking van het
rechtsbewustzijn; negatieve generale preventie op afschrikking van potentiële daders.
Knigge
Knigge ziet vergelding niet als één van de mogelijke doelen van straf, maar als het
wezen van straf zelf. Straf is volgens hem voelbaar gemaakte afkeuring van
normafwijkend gedrag. Juist doordat straf als verdiend kan worden ervaren, heeft zij
normbevestigende kracht. Hij verwerpt daarom een louter instrumentele rechtvaardiging
van straf vanuit nut of preventie. Wel moet vergelding door de rede worden beteugeld:
niet elke schuld hoeft daadwerkelijk te worden vergolden en niet-functionele vergelding
moet worden afgewezen. Daarmee probeert Knigge vergelding te behouden zonder te
vervallen in blinde wraak of irrationele bestraffing.
Knigge benadrukt bovendien dat straf een reactieve praktijk is en niet primair een
middel-doelconstructie. Wat als verdiende straf geldt, laat zich niet in een vaste formule
vangen, maar moet mede worden bepaald aan de hand van de in de samenleving en de
straftoemetingspraktijk geldende maatstaven in vergelijkbare gevallen. Hij relativeert
daarnaast sterk de directe afschrikkende werking van straf en wijst erop dat straf in
concrete gevallen juist ontwortelend en criminogeen kan werken. Juist daarom verdedigt
hij mildheid in het vergelden.
Jonkers
Jonkers stelt dat straf wezenlijk schuldvergelding is. Schuld vormt volgens hem niet
alleen de legitimering, maar ook de limitering van de straf. De straf mag dus de mate van
schuld niet overschrijden, straf naar de mate van schuld. Tegelijk geldt: geen straf zonder
schuld impliceert niet geen schuld zonder straf. Schuld is een noodzakelijke, maar niet
voldoende voorwaarde; om tot strafoplegging te komen moet bovendien sprake zijn van
een legitiem strafdoel en moet straf als instrument geschikt zijn om dat doel te
realiseren. Jonkers’ benadering is daarom strenger dan een zuiver utilistische visie, maar
laat wel ruimte om schuld in concrete gevallen onvergolden te laten wanneer straf geen
legitiem of passend doel dient.
Jonkers opent zijn analyse met het materiële strafbegrip: straf is een objectief kwaad dat
normaliter ook subjectief als leed wordt ervaren, een malum passionis. Juist daarom moet
met name de vrijheidsstraf in intermenselijke verhoudingen als uiterst middel worden
gezien. Verder benadrukt hij dat strafdoelen steeds op drie niveaus moeten worden
onderscheiden: dat van de wetgever, dat van de rechter en dat van de executerende
macht.
Vegter
Vegter laat zien dat strafdoelen in de praktijk vrijwel altijd in mengvorm voorkomen. Hij
werkt vooral de preventieve doelen nauwkeurig uit en laat zien dat binnen het
Nederlandse recht een verenigingstheorie overheerst, maar niet in een strakke of volledig
uitgewerkte vorm. Voor Nederland constateert hij dat in de rechtspraak geen harde
regel geldt dat nooit zwaarder mag worden gestraft dan de schuld, zodat de praktijk
flexibeler is dan sommige dogmatische modellen suggereren. Juist daarom is het
belangrijk om bij Vegter niet alleen te onthouden dát strafdoelen worden gecombineerd,
maar ook hóe die combinatie in de praktijk juridisch wordt uitgewerkt.
Van Kempen
Van Kempen verdedigt niet dat schuld een absolute bovengrens van straf moet zijn. Wel
moet de mate van schuld het primaire straftoemetingsuitgangspunt vormen. Afwijking
daarboven is volgens hem slechts bij hoge uitzondering en op grond van zwaarwegende
preventieredenen toelaatbaar. Hij verwerpt dus zowel een volledige ontkoppeling van
3
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
straf en schuld als een absoluut schuldmaximum. Daarnaast wijst Van Kempen erop dat
legaliteit en proportionaliteit in hun huidige vorm nog onvoldoende houvast bieden voor
consistente straftoemeting. Daarom bepleit hij een wettelijk straftoemetingskader dat
meer voorzienbaarheid en consistente individualisering mogelijk maakt.
Ter vergelijking wijst Van Kempen erop dat in Duitsland § 46 StGB bepaalt dat de
schuld van de dader grondslag is voor de straftoemeting, terwijl in Portugal schuld slechts
de bovengrens van de straf bepaalt. Juist deze vergelijking laat volgens hem zien dat ook
codificatie van schuld nog geen echte oplossing biedt voor voorzienbaarheid en
consistentie. Daarom verwerpt hij opname van straf naar de mate van schuld als harde
algemene rechtsregel in het positieve recht.
Straf naar de mate van schuld
Hier moeten de posities scherp uit elkaar worden gehouden. Jonkers en Bleichrodt &
Vegter koppelen straf sterk aan schuld en zien schuld als limiet. Volgens Bleichrodt en
Vegter is een consequentie van het schuldbeginsel dat niet hoger mag worden gestraft
dan door de schuld wordt gerechtvaardigd; overwegingen van maatschappelijke
beveiliging mogen daaraan geen afbreuk doen, omdat aanvullende bescherming zo nodig
via maatregelen kan worden gerealiseerd. Van Kempen ziet schuld eveneens als
uitgangspunt, maar niet als een absoluut onaantastbare bovengrens. De Hoge Raad
aanvaardt niet als algemene rechtsregel dat geen straf mag worden opgelegd die
zwaarder is dan de schuld van de dader. Positiefrechtelijk is “straf naar de mate van
schuld” dus geen harde regel, maar wel een belangrijk normatief uitgangspunt in de
literatuur.
Schaduwzijden van zuivere theorieën
Het hoorcollege benadrukt dat zowel absolute als relatieve theorieën in hun zuivere vorm
een beschermende én een riskante kant hebben. De absolute vergeldingstheorie
beschermt de dader doordat zij de straf koppelt aan schuld en daarmee grenzen stelt aan
overheidsmacht, maar kent als schaduwzijde dat bestraffing zou moeten plaatsvinden
ook als die geen enkel doel meer dient. Relatieve of doeltheorieën maken
persoonsgerichte sanctionering mogelijk en nemen de concrete dader serieus, maar
kennen als risico dat zwaarder wordt gestraft dan de schuld rechtvaardigt of dat
nutsoverwegingen te dominant worden. Dat maakt de aantrekkingskracht van de
verenigingstheorie begrijpelijk: zij probeert de beschermende kanten te combineren en
de schaduwzijden te temperen.
Het hoorcollege benadrukt daarbij ook dat in Nederland geen vaste rangorde van
strafdoelen bestaat. Juist daarom kunnen per delictstype en context andere accenten
overheersen. Vegter wijst erop dat bij zeer ernstige criminaliteit in de praktijk vooral
speciale preventie in de vorm van maatschappelijke bescherming en onschadelijkmaking
domineert, terwijl bij lichtere criminaliteit juist positieve generale preventie, zoals
normbevestiging, sterker naar voren kan treden. Over de wetgever merkt hij bovendien
op dat diens theoretische fundering zwak is en dat pragmatisme overheerst
Korte vrijheidsstraffen
Het WODC-literatuuronderzoek vertrekt vanuit de vraag in hoeverre korte
vrijheidsstraffen, vergeleken met andere sancties of met langere vrijheidsstraffen,
daadwerkelijk bijdragen aan de klassieke strafdoelen generale preventie, speciale
preventie en vergelding. De conclusie is terughoudend. Voor speciale preventie zijn er
juist aanwijzingen dat korte vrijheidsstraffen ongunstiger uitpakken dan niet-
vrijheidsbenemende sancties: recidive is niet lager en mogelijk zelfs hoger. Voor generale
preventie is geen duidelijk groter afschrikwekkend effect aangetoond. Voor vergelding
geldt dat ook iets langere niet-vrijheidsbenemende sancties als even zwaar kunnen
4
,Week 10 – de terbeschikkingstelling
worden ervaren en dus vergelijkbare afkeuring kunnen uitdrukken. Daarom bestaat goede
grond voor terughoudendheid met korte vrijheidsstraffen. De literatuur noemt daarnaast
praktische nadelen: korte detentie is disruptief voor werk, woning en sociale relaties en
vaak te kort om werkelijk iets met de veroordeelde te bereiken.
Het WODC-rapport merkt daarnaast op dat de Nederlandse strafrechtspleging het best
kan worden begrepen vanuit een verenigingstheorie waarin vergelding en
proportionaliteit het kader vormen en daarbinnen ruimte bestaat voor speciale en
generale preventie. De ruime discretionaire ruimte van de rechter maakt maatwerk
mogelijk, maar lost de spanning tussen die strafdoelen niet op. Dat korte vrijheidsstraf in
Nederland toch zo vaak wordt toegepast, hangt volgens de auteurs mede samen met
uitvoerbaarheid, voorlopige hechtenis, eerdere sancties en de brede
straftoemetingsvrijheid van de rechter.
Alternatieven voor korte vrijheidsstraffen
In het hoorcollege worden als alternatieven voor korte vrijheidsstraffen onder meer een
zwaardere of inhoudelijk rijkere taakstraf, elektronische detentie en de geldboete
genoemd. Daarbij wordt ook gedacht aan meer herstelgerichte componenten binnen de
taakstraf en aan elektronische detentie als minder ontwrichtend en goedkoper alternatief
voor korte opsluiting. Voor week 1 is dit vooral relevant als illustratie van de bredere
conclusie dat korte vrijheidsstraf niet vanzelfsprekend de beste drager van strafdoelen is.
Concept tentamenalinea – verenigingstheorie
Het Nederlandse sanctierecht wordt in de heersende leer het best begrepen vanuit een
verenigingstheorie. Dat betekent dat vergelding in beginsel de grondslag van straf vormt,
terwijl binnen dat kader ook utilistische strafdoelen zoals generale en speciale preventie
een rol kunnen spelen. Daarmee wordt straf niet uitsluitend gerechtvaardigd vanuit
schuldvergelding of uitsluitend vanuit maatschappelijk nut, maar vanuit een combinatie
van beide. Juist die combinatie verklaart waarom in het Nederlandse strafrecht
voortdurend spanning bestaat tussen proportionaliteit en schuld enerzijds en preventie,
resocialisatie, herstel en beveiliging anderzijds.
Concept tentamenalinea – straf naar de mate van schuld
De stelling dat in Nederland steeds wordt gestraft naar de mate van schuld is dogmatisch
verdedigbaar, maar positiefrechtelijk niet onverkort juist. Jonkers en Bleichrodt &
Vegter zien schuld als legitimering en begrenzing van straf, zodat de straf de mate van
schuld niet mag overstijgen. Van Kempen neemt een gematigder positie in door schuld
als primair straftoemetingsuitgangspunt te beschouwen, waarvan slechts op
zwaarwegende preventieve gronden mag worden afgeweken. De Hoge Raad erkent
echter geen algemene rechtsregel die verbiedt dat een straf wordt opgelegd die zwaarder
is dan de schuld van de dader.
Concept tentamenalinea – preventieve strafdoelen
Binnen de preventieve strafdoelen moet scherp onderscheid worden gemaakt tussen
generale en speciale preventie en tussen hun positieve en negatieve varianten. Generale
preventie is gericht op anderen dan de dader en omvat niet alleen afschrikking, maar ook
normbevestiging en norminprenting. Speciale preventie is gericht op de concrete dader
en omvat afschrikking, resocialisatie en onschadelijkmaking. Juist deze differentiatie is
van belang, omdat zij laat zien dat preventie in het strafrecht veel meer omvat dan alleen
afschrikking en dat verschillende preventieve doelen binnen één sanctie naast elkaar
kunnen optreden.
Concept tentamenalinea – korte vrijheidsstraffen
Uit het WODC-literatuuronderzoek volgt dat korte vrijheidsstraffen niet overtuigend
5
, Week 10 – de terbeschikkingstelling
beter bijdragen aan speciale preventie, generale preventie of vergelding dan andere
sancties. Voor speciale preventie zijn er juist aanwijzingen dat korte vrijheidsstraffen
ongunstiger uitpakken dan niet-vrijheidsbenemende sancties. Ook voor generale
preventie is geen duidelijk sterker effect aangetoond. Voor vergelding geldt dat ook
andere sancties proportionele afkeuring kunnen uitdrukken. Daarom bestaat goede grond
voor terughoudendheid met korte vrijheidsstraffen.
Let op / valkuilen
- Vergelding is niet hetzelfde als wraak; bij Jonkers en Knigge gaat het om een
normatieve reactie op verwijtbaar onrecht.
- Generale preventie is niet alleen afschrikking, maar ook normbevestiging en
norminprenting.
- “Geen straf zonder schuld” is iets anders dan “altijd straf naar de mate van schuld”.
- Voor tbs of andere maatregelen kan beveiliging een zelfstandige rol spelen; dat betekent
nog niet dat diezelfde overweging zonder meer zwaardere straf mag rechtvaardigen.
Week 2 – straftoemeting en straftoemetingsvrijheid van de rechter
Kern van het onderwerp
De rechter beschikt in het Nederlandse strafrecht over ruime straftoemetingsvrijheid. Die
vrijheid ziet op drie niveaus: de keuze van het type sanctie en de modaliteit, de hoogte of
duur van de sanctie, en de mogelijkheid van combinatie of cumulatie van sancties. Bij
straftoemeting keren steeds drie factoren terug: de ernst van het feit, de persoon van de
dader en de omstandigheden waaronder het feit is begaan. De ruimte van de rechter is
groot, maar niet onbeperkt: zij wordt deels door de wet, deels door informele
oriëntatiepunten en deels door motiveringsplichten ingekaderd. Juist week 2 draait om de
vraag hoe ver die vrijheid reikt en of meer consistentie en voorzienbaarheid mogelijk zijn
zonder het maatwerk van de feitenrechter te verliezen.
Drie niveaus van straftoemetingsvrijheid
De rechter heeft allereerst keuzevrijheid ten aanzien van het type sanctie en de
modaliteit: bijvoorbeeld gevangenisstraf, taakstraf of geldboete, en voorwaardelijk of
onvoorwaardelijk. Daarnaast heeft hij vrijheid bij de strafmaat: duur of hoogte, binnen
algemene minima en maxima, onder meer art. 10 Sr en art. 23 Sr. Ten slotte bestaat
ruimte voor combinatie en cumulatie van sancties. Ook die combinatiemogelijkheden zijn
niet onbeperkt; het hoorcollege noemt als voorbeelden art. 14a lid 1 Sr, art. 14a lid 2
Sr en art. 38 lid 3 Sr. Deze driedeling is tentamentechnisch belangrijk, omdat vragen
over straftoemeting vaak niet alleen over strafhoogte gaan, maar juist ook over
sanctiekeuze en combinatie.
Wettelijke inkadering van straftoemeting
De straftoemetingsvrijheid van de rechter wordt slechts gedeeltelijk door de wet
begrensd. Wettelijke beperkingen zijn onder meer het taakstrafverbod van art. 22b Sr,
het draagkrachtbeginsel van art. 24 Sr en de werking van art. 63 Sr. Daarnaast
bestaan wettelijke strafverminderende factoren, zoals poging (art. 45 Sr), voorbereiding
(art. 46 Sr), medeplichtigheid (art. 49 lid 1 Sr), de mogelijkheid van strafvermindering
in ruil voor een getuigenverklaring (art. 44a Sr) en meerdaadse samenloop (art. 57 Sr).
Daartegenover staan wettelijke strafvermeerderende factoren, zoals recidive (art. 43a
Sr), schending van een bijzondere ambtsplicht (art. 44 Sr) en een discriminatoir
oogmerk (art. 44bis Sr). Daarnaast noemt het hoorcollege gekwalificeerde delicten,
zoals diefstal met geweld in art. 312 Sr, waarbij de wetgever binnen de
delictsomschrijving al rekening houdt met strafverhogende omstandigheden.
6
