Bijeenkomst 4 – Vervlechting of gescheiden wegen
Vanaf deze bijeenkomst wordt meer ingegaan op het concrete gebruik van het privaatrecht door de
overheid. Daarbij is de vraag van belang in hoeverre de overheid uit het privaatrecht mag putten naast
of in plaats van het publiekrecht. Op basis van de Tweewegenleer heeft zij in principe keuzevrijheid.
Het hanteren van die leer is echter begrensd in een reeks uitspraken van de Hoge Raad, waarin de
doctrine van de onaanvaardbare doorkruising werd aanvaard. In dit kader blijkt tevens van belang
welk doel de overheid beoogt na te streven. Is de overheidsparticipatie zuiver privaatrechtelijk en leidt
zij tot het sluiten van contracten, dan is de keuze voor het privaatrecht doorgaans onomstreden. De
overheid participeert echter ook buiten de sfeer van het overeenkomstenrecht in het
vermogensrechtelijke verkeer: zo kan zij eigenaar of zakelijk gerechtigde zijn van onroerende zaken
(zwembad, schouwburg, bibliotheek, kantoren, bouwgrond). In deze bijeenkomst gaan wij nader in op
de vraag of de overheid voor de privaatrechtelijke weg mag kiezen in situaties waarin zij geen typisch
vermogensrechtelijke doelen nastreeft, maar publieke (beleidsmatige) belangen wil behartigen.
Een tweede thema is Publiek Domein. De overheid contracteert veelvuldig over zaken die tot het
Publiek domein behoren. Van oudsher handelt zij in dat geval in de hoedanigheid van eigenares van de
betreffende zaak en gebruikt zij daarvoor het privaatrecht. Het Publiek domein kent twee typen
gebruik: ‘algemeen’ en ‘bijzonder’. Het algemene gebruik heeft de eigenaar van een openbare
bestemming te dulden; bijzonder gebruik echter niet (zonder meer). Maar wanneer is het gebruik van
de openbare ruimte ‘bijzonder’? En wat zijn de consequenties hiervan voor de tweewegenleer?
Taak 1 – Twee wegen, maar niet altijd
De Hoge Raad heeft aan de keuzevrijheid met betrekking tot de twee wegen paal en perk
gesteld.
a. Beschrijf – met behulp van literatuur en jurisprudentie – welke beperkingen werden
geformuleerd aan deze keuzevrijheid.
Achtergrondinformatie
Wat is de tweewegenproblematiek?
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de overheid de ruimte heeft om in plaats van of in
aanvulling op het publiekrecht voor de privaatrechtelijke weg te kiezen is beantwoord in de doctrine
vanuit twee uitersten. Deze vormen een spanningsveld. Aan de ene kant de opvatting waarin de
keuzevrijheid van de overheid centraal staat. Het privaatrecht mag slechts niet gekozen worden
wanneer de publieke wet een exclusieve regeling bevat of wanneer er sprake is van misbruik van
bevoegdheden. Aan de andere kant de opvatting dat de overheid nooit privaatrechtelijk mag optreden,
omdat dit type handelen per definitie afbreuk doet aan de publiekrechtelijke waarborgen. Het positieve
recht gaf echter een eenduidig antwoord op de vraag of de overheid gebruik mag maken van het
privaatrecht: dit mag in beginsel (vgl. voor het vermogensrecht art. 2:1 jo. art. 2:5 BW). Dit neemt niet
weg dat wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt en er vragen rijzen over toelaatbaarheid, het
spanningsveld steeds expliciet of impliciet aanwezig is.
Motieven van de overheid voor de keuze van het privaatrecht
Het ontbreken van een voldoende adequate publiekrechtelijke weg; De privaatrechtelijke weg wordt
als efficiënter en effectiever ervaren; Uit het oogpunt van zekerheid is het wenselijk dat een derde, de
rechter, direct benaderd kan worden om een oordeel te geven. Zonder dat eerst publiekrechtelijke
besluitvorming nodig is; Een andere reden om te kiezen voor het privaatrecht, en in het bijzonder het
contractenrecht, is gelegen in het idee dat het vormvrij is.
Bezwaren tegen privaatrechtelijk overheidshandelen
1
, Bezwaren jegens de doorkruising van publiekrechtelijk gewaarborgde belangen van de burger.
Middels het privaatrecht kan meer bereikt worden dan met het publiekrecht bereikt zou worden, omdat
publiekrechtelijke regels en grenzen omzeild worden. Het publiekrecht kent aan het bestuur
publiekrechtelijke bevoegdheden toe en stelt aan de uitoefening daarvan procedurele en inhoudelijke
grenzen, in lijn met het legaliteitsbeginsel. Daarnaast nemen derden-belanghebbenden (zie art. 1:2
Awb) in zowel de besluitvorming als de rechtsbeschermingsfase een bijzondere met waarborgen
omklede positie in. Tot slot kunnen procedurele waarborgen worden omzeild. Te denken valt aan
voorgeschreven inspraak-, overleg- en adviseringstrajecten waarin het publiekrecht kan hebben
voorzien. Een ander punt is dat de rechtsbescherming tegen overheidsoptreden bij de burgerlijke
rechter in vergelijking met de bestuursrechter minder laagdrempelig is, doordat er in beginsel
verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en de kosten van procederen hoger zijn.
Bovendien bestaat het risico dat de burger door de burgerlijke rechter wordt veroordeeld in de
proceskosten van de overheid.
Bezwaren jegens de doorkruising van de wettelijke gecreëerde verdeling van publiekrechtelijke
bevoegdheden in het staatsbestel. Denk aan een doorkruising van de competentieverdeling tussen
verschillende overheidslichamen, maar ook aan doorkruising van de bevoegdheidsverdeling van
verschillende bestuursorganen binnen hetzelfde overheidslichaam.
De doorkruisingsformule: het Wind Mill-arrest
Terug in de tijd: jurisprudentie vóór Wind Mill
1962 – Kruseman-arrest: de Hoge Raad hanteerde een soepele benadering omtrent het gebruik
van privaatrecht door de overheid. Dit was in beginsel toegestaan, tenzij de wet een beletsel
vormde of sprake was van misbruik van bevoegdheid of misbruik van een machtspositie. Deze
benadering stuitte echter op kritiek.
De voorvraag: voorziet de wet er zelf in?
Alvorens toe te komen aan de doorkruisingsformule, beantwoordt de rechter de vraag of de
(publiekrechtelijke) wet zich expliciet uitlaat over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk
overheidshandelen. In dit kader is echter ook de reikwijdte van hetgeen wettelijk is toegestaan
of verboden relevant. Het komt dan aan op de interpretatie van de reikwijdte van het wettelijk
toegestane gebruik van het privaatrecht.
Bijvoorbeeld art. 4:124 Awb
Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die
een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.
Of art. 122 Woningwet
De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de
onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in
artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene
bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.
Geeft de wettekst uitdrukkelijk antwoord op de vraag of gebruik van het privaatrecht door de
overheid is toegestaan, dan komt de rechter aan de doorkruisingsformule niet toe; dat is dan
ook niet meer nodig.
Staat er niets in de wet – dan heeft de wetgever dit opengelaten, en moet het door de rechter
afgewogen worden. Vroeger, pre-Wind Mill, redeneerde men dat bij een leemte in de wet, het
privaatrecht per definitie was toegestaan. Tegenwoordig kijken we hier anders tegen aan.
2
Vanaf deze bijeenkomst wordt meer ingegaan op het concrete gebruik van het privaatrecht door de
overheid. Daarbij is de vraag van belang in hoeverre de overheid uit het privaatrecht mag putten naast
of in plaats van het publiekrecht. Op basis van de Tweewegenleer heeft zij in principe keuzevrijheid.
Het hanteren van die leer is echter begrensd in een reeks uitspraken van de Hoge Raad, waarin de
doctrine van de onaanvaardbare doorkruising werd aanvaard. In dit kader blijkt tevens van belang
welk doel de overheid beoogt na te streven. Is de overheidsparticipatie zuiver privaatrechtelijk en leidt
zij tot het sluiten van contracten, dan is de keuze voor het privaatrecht doorgaans onomstreden. De
overheid participeert echter ook buiten de sfeer van het overeenkomstenrecht in het
vermogensrechtelijke verkeer: zo kan zij eigenaar of zakelijk gerechtigde zijn van onroerende zaken
(zwembad, schouwburg, bibliotheek, kantoren, bouwgrond). In deze bijeenkomst gaan wij nader in op
de vraag of de overheid voor de privaatrechtelijke weg mag kiezen in situaties waarin zij geen typisch
vermogensrechtelijke doelen nastreeft, maar publieke (beleidsmatige) belangen wil behartigen.
Een tweede thema is Publiek Domein. De overheid contracteert veelvuldig over zaken die tot het
Publiek domein behoren. Van oudsher handelt zij in dat geval in de hoedanigheid van eigenares van de
betreffende zaak en gebruikt zij daarvoor het privaatrecht. Het Publiek domein kent twee typen
gebruik: ‘algemeen’ en ‘bijzonder’. Het algemene gebruik heeft de eigenaar van een openbare
bestemming te dulden; bijzonder gebruik echter niet (zonder meer). Maar wanneer is het gebruik van
de openbare ruimte ‘bijzonder’? En wat zijn de consequenties hiervan voor de tweewegenleer?
Taak 1 – Twee wegen, maar niet altijd
De Hoge Raad heeft aan de keuzevrijheid met betrekking tot de twee wegen paal en perk
gesteld.
a. Beschrijf – met behulp van literatuur en jurisprudentie – welke beperkingen werden
geformuleerd aan deze keuzevrijheid.
Achtergrondinformatie
Wat is de tweewegenproblematiek?
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de overheid de ruimte heeft om in plaats van of in
aanvulling op het publiekrecht voor de privaatrechtelijke weg te kiezen is beantwoord in de doctrine
vanuit twee uitersten. Deze vormen een spanningsveld. Aan de ene kant de opvatting waarin de
keuzevrijheid van de overheid centraal staat. Het privaatrecht mag slechts niet gekozen worden
wanneer de publieke wet een exclusieve regeling bevat of wanneer er sprake is van misbruik van
bevoegdheden. Aan de andere kant de opvatting dat de overheid nooit privaatrechtelijk mag optreden,
omdat dit type handelen per definitie afbreuk doet aan de publiekrechtelijke waarborgen. Het positieve
recht gaf echter een eenduidig antwoord op de vraag of de overheid gebruik mag maken van het
privaatrecht: dit mag in beginsel (vgl. voor het vermogensrecht art. 2:1 jo. art. 2:5 BW). Dit neemt niet
weg dat wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt en er vragen rijzen over toelaatbaarheid, het
spanningsveld steeds expliciet of impliciet aanwezig is.
Motieven van de overheid voor de keuze van het privaatrecht
Het ontbreken van een voldoende adequate publiekrechtelijke weg; De privaatrechtelijke weg wordt
als efficiënter en effectiever ervaren; Uit het oogpunt van zekerheid is het wenselijk dat een derde, de
rechter, direct benaderd kan worden om een oordeel te geven. Zonder dat eerst publiekrechtelijke
besluitvorming nodig is; Een andere reden om te kiezen voor het privaatrecht, en in het bijzonder het
contractenrecht, is gelegen in het idee dat het vormvrij is.
Bezwaren tegen privaatrechtelijk overheidshandelen
1
, Bezwaren jegens de doorkruising van publiekrechtelijk gewaarborgde belangen van de burger.
Middels het privaatrecht kan meer bereikt worden dan met het publiekrecht bereikt zou worden, omdat
publiekrechtelijke regels en grenzen omzeild worden. Het publiekrecht kent aan het bestuur
publiekrechtelijke bevoegdheden toe en stelt aan de uitoefening daarvan procedurele en inhoudelijke
grenzen, in lijn met het legaliteitsbeginsel. Daarnaast nemen derden-belanghebbenden (zie art. 1:2
Awb) in zowel de besluitvorming als de rechtsbeschermingsfase een bijzondere met waarborgen
omklede positie in. Tot slot kunnen procedurele waarborgen worden omzeild. Te denken valt aan
voorgeschreven inspraak-, overleg- en adviseringstrajecten waarin het publiekrecht kan hebben
voorzien. Een ander punt is dat de rechtsbescherming tegen overheidsoptreden bij de burgerlijke
rechter in vergelijking met de bestuursrechter minder laagdrempelig is, doordat er in beginsel
verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en de kosten van procederen hoger zijn.
Bovendien bestaat het risico dat de burger door de burgerlijke rechter wordt veroordeeld in de
proceskosten van de overheid.
Bezwaren jegens de doorkruising van de wettelijke gecreëerde verdeling van publiekrechtelijke
bevoegdheden in het staatsbestel. Denk aan een doorkruising van de competentieverdeling tussen
verschillende overheidslichamen, maar ook aan doorkruising van de bevoegdheidsverdeling van
verschillende bestuursorganen binnen hetzelfde overheidslichaam.
De doorkruisingsformule: het Wind Mill-arrest
Terug in de tijd: jurisprudentie vóór Wind Mill
1962 – Kruseman-arrest: de Hoge Raad hanteerde een soepele benadering omtrent het gebruik
van privaatrecht door de overheid. Dit was in beginsel toegestaan, tenzij de wet een beletsel
vormde of sprake was van misbruik van bevoegdheid of misbruik van een machtspositie. Deze
benadering stuitte echter op kritiek.
De voorvraag: voorziet de wet er zelf in?
Alvorens toe te komen aan de doorkruisingsformule, beantwoordt de rechter de vraag of de
(publiekrechtelijke) wet zich expliciet uitlaat over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk
overheidshandelen. In dit kader is echter ook de reikwijdte van hetgeen wettelijk is toegestaan
of verboden relevant. Het komt dan aan op de interpretatie van de reikwijdte van het wettelijk
toegestane gebruik van het privaatrecht.
Bijvoorbeeld art. 4:124 Awb
Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die
een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.
Of art. 122 Woningwet
De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de
onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in
artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene
bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.
Geeft de wettekst uitdrukkelijk antwoord op de vraag of gebruik van het privaatrecht door de
overheid is toegestaan, dan komt de rechter aan de doorkruisingsformule niet toe; dat is dan
ook niet meer nodig.
Staat er niets in de wet – dan heeft de wetgever dit opengelaten, en moet het door de rechter
afgewogen worden. Vroeger, pre-Wind Mill, redeneerde men dat bij een leemte in de wet, het
privaatrecht per definitie was toegestaan. Tegenwoordig kijken we hier anders tegen aan.
2
