Verdieping familierecht: scheiding en gevolgen
Hoorcollege 2 Echtscheiding: historische en rechtsvergelijkende inleiding
Verplichte literatuur:
- EHRM 10 januari 2017, nr. 1955/10 (Babiarz t. Polen)
Er bestaat geen zelfstandig recht op echtscheiding onder art. 8 en 12 EVRM. Art. 12 geeft alleen een
recht om te huwen (of te hertrouwen) binnen het kader van het nationale recht, maar verplicht
staten niet om scheiding mogelijk te maken of om een echtscheidingsverzoek te honoreren. Zolang
het nationale scheidingsrecht duidelijk en toegankelijk is, de rechter een zorgvuldige
feitenafweging maakt en hoor en wederhoor, goede motivering en de mogelijkheid van hoger beroep
gedurende de procedure in acht worden genomen, mag een staat binnen zijn beoordelingsmarge een
echtscheiding weigeren, ook als dat ertoe leidt dat iemand het huwelijk met zijn nieuwe partner niet
kan sluiten. Daarom is in deze zaak geen schending van art. 8 en 12 EVRM aangenomen.
- Antokolskaia, M. V. (2021). Dissolution of marriage in westernized countries (geprint)
In dit stuk wordt de ontwikkeling van het echtscheidingsrecht in ‘verwesterde’ landen geschetst,
vanaf de tijd dat het huwelijk vooral als religieuze en maatschappelijke plicht werd gezien tot aan de
moderne benadering waarin individuele autonomie en persoonlijk geluk centraal staan. Waar
echtscheiding vroeger in veel (vooral katholieke) landen onmogelijk of zeer beperkt was, ontstond
vanaf de Verlichting het idee dat een huwelijk gebaseerd is op liefde en dat mensen het recht moeten
hebben een relatie te beëindigen als die liefde verdwenen is. Daardoor ontstaat een blijvend
spanningsveld tussen progressieve krachten, die het individu willen bevrijden, en conservatieve
krachten, die het huwelijk als instituut willen beschermen.
In de 19e en vroege 20e eeuw bleven de wetten vaak formeel streng en schuld gebaseerd:
echtscheiding was alleen mogelijk bij bijvoorbeeld overspel of wreedheid. In de praktijk vonden
mensen echter allerlei manieren om het systeem te omzeilen, zoals het in scène zetten van overspel
of het ‘divorce-toerisme’ naar landen of staten met soepelere regels. Zo ontstond een soort
stilzwijgend compromis: op papier bleef de moraal streng, maar in de uitvoering werd meer ruimte
gegeven.
Vanaf de jaren 60 en 70 verandert het landschap ingrijpend. Door maatschappelijke veranderingen,
secularisering, vrouwenemancipatie en de opkomst van de verzorgingsstaat wordt het makkelijker
om uit een ongelukkig huwelijk te stappen. Veel landen voeren dan vormen van no-fault-
echtscheiding in: niet langer draait alles om schuld, maar om het feit dat het huwelijk duurzaam
ontwricht is. Sommige landen gaan daarin heel ver, zoals Zweden en ook Rusland, waar scheiden
grotendeels een administratieve aangelegenheid wordt. Andere landen kiezen juist voor
compromismodellen waarin oude schuldgronden en nieuwe “ontwrichtingsgronden” naast elkaar
bestaan, zoals Engeland & Wales, Canada, Duitsland, Frankrijk, Italië, Denemarken en Nederland.
Overal zie je variaties op hetzelfde thema: enerzijds gemakkelijker scheiden, anderzijds pogingen om
het proces te structureren en de gevolgen voor kinderen te beperken.
Een recenter accent ligt op de sociale ongelijkheid en ‘culture wars’ rond huwelijk en scheiding,
vooral zichtbaar in de Verenigde Staten. Daar botsen meer seculiere, hoogopgeleide ‘blue families’ en
meer traditionele, religieuze ‘red families’ over kwesties als echtscheiding, abortus en
huwelijksethiek. Dat leidt tegelijk tot symbolische pogingen om het huwelijk juist strenger te maken
(zoals covenant marriage) en tot voorstellen om het recht verder te liberaliseren. Ook verschuift een
deel van het debat richting de erkenning en ontbinding van niet-huwelijkse relaties, zoals
geregistreerde partnerschappen en samenlevingscontracten. Die variëren van ‘huwelijk-light’ (met
bijna dezelfde bescherming en vergelijkbare ontbindingsregels als het huwelijk) tot heel lichte,
gemakkelijk opzegbare vormen, vooral bedoeld voor flexibiliteit.
De essentie van het stuk is dat er een duidelijke lange-termijntrend zichtbaar is richting liberalisering
van het echtscheidingsrecht: scheiden wordt eenvoudiger, minder schuldgericht en meer gericht op
1
,het praktisch regelen van de gevolgen, met bijzondere aandacht voor kinderen en het verminderen
van conflict. Tegelijkertijd blijft echtscheiding een politiek en moreel beladen thema waarin
verschillende landen hun eigen balans zoeken tussen individuele vrijheid en bescherming van het
huwelijk. Er is geen eindstation waarop alle landen automatisch uitkomen; het echtscheidingsrecht
blijft een dynamisch en conflictueus beleidsgebied, waarin nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen
telkens opnieuw tot juridische hervormingen leiden.
- Antokolskaia Terugtrekkende overheid in scheidingsrecht FJR 2020
In Italië, Frankrijk en Griekenland is naast de gerechtelijke ook een buitengerechtelijke echtscheiding
ingevoerd, terwijl Nederland daar bewust van heeft afgezien. In Frankrijk sluiten echtgenoten, elk
met een eigen advocaat, een overeenkomst over de scheiding en de gevolgen. De notaris controleert
alleen formeel en registreert, zonder rechter. Dat vermindert de staatsrol sterk, maar roept vragen op
over vernietiging van de overeenkomst op grond van contractenrecht, erkenning in het buitenland en
het ontbreken van een onafhankelijke toets aan het belang van het kind. In Italië zijn er twee
administratieve vormen: één voor alle paren, mét twee advocaten, waarbij de officier van justitie de
inhoud toetst (grondiger als er minderjarige kinderen zijn), waarna de ambtenaar van de burgerlijke
stand registreert. De andere procedure is alleen voor paren zonder minderjarige kinderen, zonder
verplichte advocaat en zonder inhoudelijke toets, met slechts een formele controle door de
ambtenaar. In England & Wales ligt een wetsvoorstel (2019) om de huidige vijf “feiten” ter
onderbouwing van duurzame ontwrichting te vervangen door een eenvoudige notificatie aan de
rechtbank. Het verweer vervalt en na zes maanden bevestiging volgt automatisch de echtscheiding,
terwijl de rechter vooral een stempelrol heeft en de gevolgen niet meteen geregeld hoeven te
worden.
In Frankrijk en Italië is de hervormingsachtergrond vooral het ontlasten van de rechterlijke macht
(met daarnaast het benadrukken van het contractuele karakter van het huwelijk in Frankrijk en het
creëren van een niet-conflictueus, zelfsturend traject in Italië). In England & Wales speelt vooral de
onvrede over de hypocriete praktijk van ‘kleine leugens’ om aan de formeel strenge gronden te
voldoen. Door deze ontwikkelingen behoren Italië, Frankrijk en England & Wales nu tot de Europese
koplopers in het beperken van de overheidsrol bij (consensuele) echtscheiding en verschuift het
debat van de echtscheidingsgronden naar de procedurele afwikkeling.
Aantekeningen HC 2 Echtscheiding: historische en rechtsvergelijkende inleiding
Ontwikkelingen echtscheiding
Oorspronkelijk, in het klassieke Rome, was echtscheiding mogelijk zonder opgave van redenen en
zonder echte procesvorm: het huwelijk was een privérelatie en kon informeel worden beëindigd. Het
huwelijk was een privaat feit en geen formele rechtshandeling. Je hoefde geen toestemming te
vragen aan kerk of staat en er was geen religieuze bemoeienis (niet-constitutief). Op dezelfde
informele manier kon het huwelijk worden beëindigd: zonder opgave van reden, zonder formele
echtscheidingsgronden en met weinig formaliteiten. Mannen en vrouwen hadden in beginsel gelijke
mogelijkheden om te scheiden. Echtscheiding kon eenzijdig via een echtscheidingsbrief (repudium),
of bij wederzijdse instemming zelfs helemaal zonder formaliteiten. Dit Romeinse model heeft later
sterk het Europese privaatrecht beïnvloed.
In de middeleeuwen, onder invloed van het canonieke recht (ius commune), werd het huwelijk
daarentegen als onverbrekelijk gezien: een echt huwelijk kon in principe niet worden ontbonden,
hooguit konden echtgenoten van tafel en bed gescheiden leven.
Later ontstond het model van echtscheiding als sanctie op grond van schuld: iemand mocht alleen
scheiden als de ander ernstig had gefaald (overspel, mishandeling). Daarna verschoof de focus naar
echtscheiding als remedie bij duurzame ontwrichting: niet langer centraal staat wie ‘schuldig’ is, maar
dat het huwelijk feitelijk niet meer werkt. Vervolgens zie je een verdere liberalisering: echtscheiding
als autonome beslissing van beide echtgenoten op basis van wederzijdse instemming. Als beiden
2
,willen scheiden, mag de staat dat in principe respecteren. De laatste stap is echtscheiding als recht op
eenzijdig verzoek: ook als de ander niet instemt, heeft één partner het recht het huwelijk te
beëindigen.
In het zogeheten Barbaars recht, met name in Oost-Europa, was echtscheiding restrictief en
manvriendelijk. Hoofdregel was dat alleen de man echtscheiding kon initiëren, en dan ook nog alleen
op in de wet genoemde schuldgronden. In sommige regelingen waren er wel uitzonderingen: dan kon
ook op grond van wederzijdse instemming of op initiatief van de vrouw worden gescheiden. De kerk
bemoeide zich in deze periode nog niet met het huwelijk. Iedereen trouwde en scheidde volgens het
recht van zijn eigen volk.
Met het middeleeuwse canonieke ius commune verandert dit fundamenteel: in theorie wordt het
christelijke huwelijk onverbrekelijk. Er is wel discussie over de vraag of een huwelijk ooit kan worden
ontbonden en over de betekenis van de zogeheten Matheus-exceptie, die echtscheiding bij overspel
toestaat. In de 8e tot 10e eeuw verklaart de katholieke kerk de onontbindbaarheid van het huwelijk,
maar in de praktijk blijft echtscheiding dan nog mogelijk. Vanaf de 11 e eeuw wordt scheiden echter
nagenoeg onmogelijk: de kerk krijgt de exclusieve bevoegdheid, het recht wordt geüniformeerd en
echtscheiding met hertrouwmogelijkheid verdwijnt. Slechts een scheiding van tafel en bed is
mogelijk, bijvoorbeeld bij overspel, maar zonder recht op hertrouwen. Een huwelijk kan alleen
worden ‘beëindigd’ door nietigverklaring, bijvoorbeeld huwelijksbeletselen, wilsgebreken,
bloedverwantschap (tot 7e graad). In Oost-Europa blijft echtscheiding met hertrouw in sommige
gevallen (o.a. overspel) wel mogelijk, maar wordt het huwelijk geleidelijk constitutief: een kerkelijke
zegening is vereist.
Onder invloed van de protestantse Reformatie wordt echtscheiding weer mogelijk en ontstaat
de echtscheiding als sanctie op grond van schuld (de eerste generatie echtscheidingen). De staat
treedt op als hoeder van de universele morele opvattingen en past echtscheiding toe als straf voor de
schuldige echtgenoot én als bevrijding voor het ‘slachtoffer’. Echtscheidingsgronden zijn overspel,
kwaadwillige verlating en later in Lutherse gebieden uitgebreid met bijvoorbeeld krankzinnigheid of
een zware strafrechtelijke veroordeling. Kenmerkend is dat met degene die overspel heeft gepleegd
géén nieuw huwelijk mag worden gesloten: echtscheiding is hier echt een straf.
Met de Verlichting verschuift het accent naar echtscheiding als remedie op grond van duurzame
ontwrichting (tweede generatie). De staat blijft bepalen wanneer het huwelijk mag worden
ontbonden (paternalisme), maar het huwelijk wordt nu ook gezien vanuit het perspectief van het
individu, dat recht heeft zijn eigen geluk na te streven. Bewijsrecht speelt een rol: een derde moest
vaststellen dat er daadwerkelijk sprake is van duurzame ontwrichting.
Daarna ontstaat het model van echtscheiding als autonome beslissing van de echtgenoten op grond
van wederzijdse instemming (derde generatie). De echtgenoten bepalen zelf wanneer hun huwelijk
moet eindigen. Tegelijk is er grote vrees dat mensen dan te makkelijk zouden scheiden (instabiliteit).
Er werden stevige procedurele eisen gesteld.
In de vierde generatie, onder invloed van het 19e eeuwse liberalisme, verschijnt uiteindelijk
echtscheiding als recht op eenzijdig verzoek (divorce on demand). Het uitgangspunt is dat een
huwelijk niet tegen de wil van één van de echtgenoten in stand mag worden gehouden
(echtscheiding als recht). Aanvankelijk gelden nog strenge eisen waardoor scheiden in de praktijk nog
lastig blijft. Later worden die eisen stap voor stap versoepeld.
Romeins recht Canoniek recht Modern familierecht
Familieaangelegenheden: zijn Huwelijk en echtscheiding: Familieaangelegenheden:
privézaken van de familie zelf competentie van de competentie van de seculiere
geestelijkheid staat
Huwelijk: een seculiere Huwelijk: een sacrament Huwelijk: een seculiere
aangelegenheid aangelegenheid
3
, Huwelijk: gemakkelijk Huwelijk is ontbindbaar Huwelijk: gemakkelijk
ontbindbaar ontbindbaar
Echtscheidingsrecht in Frankrijk
In Frankrijk is het echtscheidingsrecht sterk gekleurd door het katholieke karakter van het land.
Lange tijd was echtscheiding helemaal niet mogelijk. Dat verandert radicaal met de revolutionaire
wetgeving (1792-1793): echtscheiding wordt toegestaan zowel op grond van wederzijdse
instemming als op eenzijdig verzoek bij ‘onverenigbaarheid van temperamenten’. Met de Code Civil
van 1804 komt een meer patriarchaal model: de man is het hoofd van het gezin en moet de vrouw
kunnen ‘commanderen’. Echtscheiding is dan mogelijk op schuldgronden en ook op basis van
wederzijdse instemming. Tijdens de Restauratie (1816) wordt echtscheiding afgeschaft en wordt het
huwelijk weer onontbindbaar verklaard.
In 1884 keert echtscheiding terug, uitsluitend op schuldgrond. De regeling is duidelijk manvriendelijk:
overspel van de vrouw is altijd een echtscheidingsgrond, overspel van de man alleen in
uitzonderingsgevallen. In 1975 wordt het systeem grondig gemoderniseerd met de ‘divorce à la
carte’. Echtscheiding is mogelijk op grond van wederzijdse instemming (ook over de gevolgen),
schuld en bij eenzijdig verzoek na 6 jaar separatie of langdurige geestesziekte. De wet van
2004 behoudt deze à-la-carte-structuur maar kort de termijn voor scheiding op grond van duurzame
ontwrichting (separatie) terug naar 2 jaar.
Sinds de wet van 2016 kent Frankrijk bovendien een vorm van administratieve echtscheiding bij
wederzijdse instemming. Die verloopt in 2 stappen: eerst moeten de echtgenoten het volledig eens
zijn over de scheiding en alle gevolgen, de overeenkomst wordt na een bedenktijd van 15 dagen door
beide echtgenoten ondertekend en door hun twee advocaten. Vervolgens wordt die overeenkomst
enkel nog formeel gecontroleerd en geregistreerd door een notaris in de notariële boeken.
Administratieve echtscheiding is niet mogelijk als een kind van zijn hoorrecht gebruik wil maken
Echtscheidingsrecht in Engeland en Wales
Vóór 1857 kon alleen via een Act of Parliament worden gescheiden: formeel een wet met algemene
strekking, maar feitelijk speciaal gemaakt voor een concreet huwelijk. Met de wet van 1857 komt
daar verandering in: gerechtelijke echtscheiding op grond van overspel.
Met de wet van 1969 wordt ‘duurzame ontwrichting’ formeel de enige echtscheidingsgrond, maar
deze kon slechts op 5 manieren worden bewezen: (1) overspel (maar niet van de verzoeker zelf), (2)
onredelijk gedrag, (3) verlating gedurende 2 jaar, (4) 2 jaar separatie met wederzijdse instemming of
(5) 5 jaar separatie zonder wederzijdse instemming.
In het huidige recht is duurzame ontwrichting nog steeds de formele grond, maar kan worden
onderbouwd met een gemeenschappelijke verklaring is dat het huwelijk onherstelbaar is ontwricht,
óf een eenzijdige verklaring van één echtgenoot. Cruciaal: verweer is niet mogelijk (de andere
partner kan de scheiding dus niet blokkeren). De procedure verloopt in twee stappen. Eerst
wordt, 20 weken na de initiële verklaring (eenzijdig of gemeenschappelijk), een conditional
order gegeven (voorlopige echtscheidingsbeslissing). Daarna wordt deze, na 6 weken, automatisch
omgezet in een final order. In feite is dit dus een vorm van divorce on demand met een totale
‘reflectieperiode’ van zo’n 6 maanden. De gevolgen van de scheiding hoeven binnen deze
echtscheidingsprocedure zelf niet geregeld te worden.
Echtscheidingsrecht in Ierland
Ierland is, net als Frankrijk vroeger, sterk katholiek en tot 1996 gold het huwelijk als onverbrekelijk:
grondwettelijk verbod op echtscheiding. Een eerste referendum in 1986 om dat te veranderen
mislukte; pas bij het referendum van 1995 stemde een meerderheid vóór invoering van
echtscheiding (3 jaar gescheiden leven).
4
Hoorcollege 2 Echtscheiding: historische en rechtsvergelijkende inleiding
Verplichte literatuur:
- EHRM 10 januari 2017, nr. 1955/10 (Babiarz t. Polen)
Er bestaat geen zelfstandig recht op echtscheiding onder art. 8 en 12 EVRM. Art. 12 geeft alleen een
recht om te huwen (of te hertrouwen) binnen het kader van het nationale recht, maar verplicht
staten niet om scheiding mogelijk te maken of om een echtscheidingsverzoek te honoreren. Zolang
het nationale scheidingsrecht duidelijk en toegankelijk is, de rechter een zorgvuldige
feitenafweging maakt en hoor en wederhoor, goede motivering en de mogelijkheid van hoger beroep
gedurende de procedure in acht worden genomen, mag een staat binnen zijn beoordelingsmarge een
echtscheiding weigeren, ook als dat ertoe leidt dat iemand het huwelijk met zijn nieuwe partner niet
kan sluiten. Daarom is in deze zaak geen schending van art. 8 en 12 EVRM aangenomen.
- Antokolskaia, M. V. (2021). Dissolution of marriage in westernized countries (geprint)
In dit stuk wordt de ontwikkeling van het echtscheidingsrecht in ‘verwesterde’ landen geschetst,
vanaf de tijd dat het huwelijk vooral als religieuze en maatschappelijke plicht werd gezien tot aan de
moderne benadering waarin individuele autonomie en persoonlijk geluk centraal staan. Waar
echtscheiding vroeger in veel (vooral katholieke) landen onmogelijk of zeer beperkt was, ontstond
vanaf de Verlichting het idee dat een huwelijk gebaseerd is op liefde en dat mensen het recht moeten
hebben een relatie te beëindigen als die liefde verdwenen is. Daardoor ontstaat een blijvend
spanningsveld tussen progressieve krachten, die het individu willen bevrijden, en conservatieve
krachten, die het huwelijk als instituut willen beschermen.
In de 19e en vroege 20e eeuw bleven de wetten vaak formeel streng en schuld gebaseerd:
echtscheiding was alleen mogelijk bij bijvoorbeeld overspel of wreedheid. In de praktijk vonden
mensen echter allerlei manieren om het systeem te omzeilen, zoals het in scène zetten van overspel
of het ‘divorce-toerisme’ naar landen of staten met soepelere regels. Zo ontstond een soort
stilzwijgend compromis: op papier bleef de moraal streng, maar in de uitvoering werd meer ruimte
gegeven.
Vanaf de jaren 60 en 70 verandert het landschap ingrijpend. Door maatschappelijke veranderingen,
secularisering, vrouwenemancipatie en de opkomst van de verzorgingsstaat wordt het makkelijker
om uit een ongelukkig huwelijk te stappen. Veel landen voeren dan vormen van no-fault-
echtscheiding in: niet langer draait alles om schuld, maar om het feit dat het huwelijk duurzaam
ontwricht is. Sommige landen gaan daarin heel ver, zoals Zweden en ook Rusland, waar scheiden
grotendeels een administratieve aangelegenheid wordt. Andere landen kiezen juist voor
compromismodellen waarin oude schuldgronden en nieuwe “ontwrichtingsgronden” naast elkaar
bestaan, zoals Engeland & Wales, Canada, Duitsland, Frankrijk, Italië, Denemarken en Nederland.
Overal zie je variaties op hetzelfde thema: enerzijds gemakkelijker scheiden, anderzijds pogingen om
het proces te structureren en de gevolgen voor kinderen te beperken.
Een recenter accent ligt op de sociale ongelijkheid en ‘culture wars’ rond huwelijk en scheiding,
vooral zichtbaar in de Verenigde Staten. Daar botsen meer seculiere, hoogopgeleide ‘blue families’ en
meer traditionele, religieuze ‘red families’ over kwesties als echtscheiding, abortus en
huwelijksethiek. Dat leidt tegelijk tot symbolische pogingen om het huwelijk juist strenger te maken
(zoals covenant marriage) en tot voorstellen om het recht verder te liberaliseren. Ook verschuift een
deel van het debat richting de erkenning en ontbinding van niet-huwelijkse relaties, zoals
geregistreerde partnerschappen en samenlevingscontracten. Die variëren van ‘huwelijk-light’ (met
bijna dezelfde bescherming en vergelijkbare ontbindingsregels als het huwelijk) tot heel lichte,
gemakkelijk opzegbare vormen, vooral bedoeld voor flexibiliteit.
De essentie van het stuk is dat er een duidelijke lange-termijntrend zichtbaar is richting liberalisering
van het echtscheidingsrecht: scheiden wordt eenvoudiger, minder schuldgericht en meer gericht op
1
,het praktisch regelen van de gevolgen, met bijzondere aandacht voor kinderen en het verminderen
van conflict. Tegelijkertijd blijft echtscheiding een politiek en moreel beladen thema waarin
verschillende landen hun eigen balans zoeken tussen individuele vrijheid en bescherming van het
huwelijk. Er is geen eindstation waarop alle landen automatisch uitkomen; het echtscheidingsrecht
blijft een dynamisch en conflictueus beleidsgebied, waarin nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen
telkens opnieuw tot juridische hervormingen leiden.
- Antokolskaia Terugtrekkende overheid in scheidingsrecht FJR 2020
In Italië, Frankrijk en Griekenland is naast de gerechtelijke ook een buitengerechtelijke echtscheiding
ingevoerd, terwijl Nederland daar bewust van heeft afgezien. In Frankrijk sluiten echtgenoten, elk
met een eigen advocaat, een overeenkomst over de scheiding en de gevolgen. De notaris controleert
alleen formeel en registreert, zonder rechter. Dat vermindert de staatsrol sterk, maar roept vragen op
over vernietiging van de overeenkomst op grond van contractenrecht, erkenning in het buitenland en
het ontbreken van een onafhankelijke toets aan het belang van het kind. In Italië zijn er twee
administratieve vormen: één voor alle paren, mét twee advocaten, waarbij de officier van justitie de
inhoud toetst (grondiger als er minderjarige kinderen zijn), waarna de ambtenaar van de burgerlijke
stand registreert. De andere procedure is alleen voor paren zonder minderjarige kinderen, zonder
verplichte advocaat en zonder inhoudelijke toets, met slechts een formele controle door de
ambtenaar. In England & Wales ligt een wetsvoorstel (2019) om de huidige vijf “feiten” ter
onderbouwing van duurzame ontwrichting te vervangen door een eenvoudige notificatie aan de
rechtbank. Het verweer vervalt en na zes maanden bevestiging volgt automatisch de echtscheiding,
terwijl de rechter vooral een stempelrol heeft en de gevolgen niet meteen geregeld hoeven te
worden.
In Frankrijk en Italië is de hervormingsachtergrond vooral het ontlasten van de rechterlijke macht
(met daarnaast het benadrukken van het contractuele karakter van het huwelijk in Frankrijk en het
creëren van een niet-conflictueus, zelfsturend traject in Italië). In England & Wales speelt vooral de
onvrede over de hypocriete praktijk van ‘kleine leugens’ om aan de formeel strenge gronden te
voldoen. Door deze ontwikkelingen behoren Italië, Frankrijk en England & Wales nu tot de Europese
koplopers in het beperken van de overheidsrol bij (consensuele) echtscheiding en verschuift het
debat van de echtscheidingsgronden naar de procedurele afwikkeling.
Aantekeningen HC 2 Echtscheiding: historische en rechtsvergelijkende inleiding
Ontwikkelingen echtscheiding
Oorspronkelijk, in het klassieke Rome, was echtscheiding mogelijk zonder opgave van redenen en
zonder echte procesvorm: het huwelijk was een privérelatie en kon informeel worden beëindigd. Het
huwelijk was een privaat feit en geen formele rechtshandeling. Je hoefde geen toestemming te
vragen aan kerk of staat en er was geen religieuze bemoeienis (niet-constitutief). Op dezelfde
informele manier kon het huwelijk worden beëindigd: zonder opgave van reden, zonder formele
echtscheidingsgronden en met weinig formaliteiten. Mannen en vrouwen hadden in beginsel gelijke
mogelijkheden om te scheiden. Echtscheiding kon eenzijdig via een echtscheidingsbrief (repudium),
of bij wederzijdse instemming zelfs helemaal zonder formaliteiten. Dit Romeinse model heeft later
sterk het Europese privaatrecht beïnvloed.
In de middeleeuwen, onder invloed van het canonieke recht (ius commune), werd het huwelijk
daarentegen als onverbrekelijk gezien: een echt huwelijk kon in principe niet worden ontbonden,
hooguit konden echtgenoten van tafel en bed gescheiden leven.
Later ontstond het model van echtscheiding als sanctie op grond van schuld: iemand mocht alleen
scheiden als de ander ernstig had gefaald (overspel, mishandeling). Daarna verschoof de focus naar
echtscheiding als remedie bij duurzame ontwrichting: niet langer centraal staat wie ‘schuldig’ is, maar
dat het huwelijk feitelijk niet meer werkt. Vervolgens zie je een verdere liberalisering: echtscheiding
als autonome beslissing van beide echtgenoten op basis van wederzijdse instemming. Als beiden
2
,willen scheiden, mag de staat dat in principe respecteren. De laatste stap is echtscheiding als recht op
eenzijdig verzoek: ook als de ander niet instemt, heeft één partner het recht het huwelijk te
beëindigen.
In het zogeheten Barbaars recht, met name in Oost-Europa, was echtscheiding restrictief en
manvriendelijk. Hoofdregel was dat alleen de man echtscheiding kon initiëren, en dan ook nog alleen
op in de wet genoemde schuldgronden. In sommige regelingen waren er wel uitzonderingen: dan kon
ook op grond van wederzijdse instemming of op initiatief van de vrouw worden gescheiden. De kerk
bemoeide zich in deze periode nog niet met het huwelijk. Iedereen trouwde en scheidde volgens het
recht van zijn eigen volk.
Met het middeleeuwse canonieke ius commune verandert dit fundamenteel: in theorie wordt het
christelijke huwelijk onverbrekelijk. Er is wel discussie over de vraag of een huwelijk ooit kan worden
ontbonden en over de betekenis van de zogeheten Matheus-exceptie, die echtscheiding bij overspel
toestaat. In de 8e tot 10e eeuw verklaart de katholieke kerk de onontbindbaarheid van het huwelijk,
maar in de praktijk blijft echtscheiding dan nog mogelijk. Vanaf de 11 e eeuw wordt scheiden echter
nagenoeg onmogelijk: de kerk krijgt de exclusieve bevoegdheid, het recht wordt geüniformeerd en
echtscheiding met hertrouwmogelijkheid verdwijnt. Slechts een scheiding van tafel en bed is
mogelijk, bijvoorbeeld bij overspel, maar zonder recht op hertrouwen. Een huwelijk kan alleen
worden ‘beëindigd’ door nietigverklaring, bijvoorbeeld huwelijksbeletselen, wilsgebreken,
bloedverwantschap (tot 7e graad). In Oost-Europa blijft echtscheiding met hertrouw in sommige
gevallen (o.a. overspel) wel mogelijk, maar wordt het huwelijk geleidelijk constitutief: een kerkelijke
zegening is vereist.
Onder invloed van de protestantse Reformatie wordt echtscheiding weer mogelijk en ontstaat
de echtscheiding als sanctie op grond van schuld (de eerste generatie echtscheidingen). De staat
treedt op als hoeder van de universele morele opvattingen en past echtscheiding toe als straf voor de
schuldige echtgenoot én als bevrijding voor het ‘slachtoffer’. Echtscheidingsgronden zijn overspel,
kwaadwillige verlating en later in Lutherse gebieden uitgebreid met bijvoorbeeld krankzinnigheid of
een zware strafrechtelijke veroordeling. Kenmerkend is dat met degene die overspel heeft gepleegd
géén nieuw huwelijk mag worden gesloten: echtscheiding is hier echt een straf.
Met de Verlichting verschuift het accent naar echtscheiding als remedie op grond van duurzame
ontwrichting (tweede generatie). De staat blijft bepalen wanneer het huwelijk mag worden
ontbonden (paternalisme), maar het huwelijk wordt nu ook gezien vanuit het perspectief van het
individu, dat recht heeft zijn eigen geluk na te streven. Bewijsrecht speelt een rol: een derde moest
vaststellen dat er daadwerkelijk sprake is van duurzame ontwrichting.
Daarna ontstaat het model van echtscheiding als autonome beslissing van de echtgenoten op grond
van wederzijdse instemming (derde generatie). De echtgenoten bepalen zelf wanneer hun huwelijk
moet eindigen. Tegelijk is er grote vrees dat mensen dan te makkelijk zouden scheiden (instabiliteit).
Er werden stevige procedurele eisen gesteld.
In de vierde generatie, onder invloed van het 19e eeuwse liberalisme, verschijnt uiteindelijk
echtscheiding als recht op eenzijdig verzoek (divorce on demand). Het uitgangspunt is dat een
huwelijk niet tegen de wil van één van de echtgenoten in stand mag worden gehouden
(echtscheiding als recht). Aanvankelijk gelden nog strenge eisen waardoor scheiden in de praktijk nog
lastig blijft. Later worden die eisen stap voor stap versoepeld.
Romeins recht Canoniek recht Modern familierecht
Familieaangelegenheden: zijn Huwelijk en echtscheiding: Familieaangelegenheden:
privézaken van de familie zelf competentie van de competentie van de seculiere
geestelijkheid staat
Huwelijk: een seculiere Huwelijk: een sacrament Huwelijk: een seculiere
aangelegenheid aangelegenheid
3
, Huwelijk: gemakkelijk Huwelijk is ontbindbaar Huwelijk: gemakkelijk
ontbindbaar ontbindbaar
Echtscheidingsrecht in Frankrijk
In Frankrijk is het echtscheidingsrecht sterk gekleurd door het katholieke karakter van het land.
Lange tijd was echtscheiding helemaal niet mogelijk. Dat verandert radicaal met de revolutionaire
wetgeving (1792-1793): echtscheiding wordt toegestaan zowel op grond van wederzijdse
instemming als op eenzijdig verzoek bij ‘onverenigbaarheid van temperamenten’. Met de Code Civil
van 1804 komt een meer patriarchaal model: de man is het hoofd van het gezin en moet de vrouw
kunnen ‘commanderen’. Echtscheiding is dan mogelijk op schuldgronden en ook op basis van
wederzijdse instemming. Tijdens de Restauratie (1816) wordt echtscheiding afgeschaft en wordt het
huwelijk weer onontbindbaar verklaard.
In 1884 keert echtscheiding terug, uitsluitend op schuldgrond. De regeling is duidelijk manvriendelijk:
overspel van de vrouw is altijd een echtscheidingsgrond, overspel van de man alleen in
uitzonderingsgevallen. In 1975 wordt het systeem grondig gemoderniseerd met de ‘divorce à la
carte’. Echtscheiding is mogelijk op grond van wederzijdse instemming (ook over de gevolgen),
schuld en bij eenzijdig verzoek na 6 jaar separatie of langdurige geestesziekte. De wet van
2004 behoudt deze à-la-carte-structuur maar kort de termijn voor scheiding op grond van duurzame
ontwrichting (separatie) terug naar 2 jaar.
Sinds de wet van 2016 kent Frankrijk bovendien een vorm van administratieve echtscheiding bij
wederzijdse instemming. Die verloopt in 2 stappen: eerst moeten de echtgenoten het volledig eens
zijn over de scheiding en alle gevolgen, de overeenkomst wordt na een bedenktijd van 15 dagen door
beide echtgenoten ondertekend en door hun twee advocaten. Vervolgens wordt die overeenkomst
enkel nog formeel gecontroleerd en geregistreerd door een notaris in de notariële boeken.
Administratieve echtscheiding is niet mogelijk als een kind van zijn hoorrecht gebruik wil maken
Echtscheidingsrecht in Engeland en Wales
Vóór 1857 kon alleen via een Act of Parliament worden gescheiden: formeel een wet met algemene
strekking, maar feitelijk speciaal gemaakt voor een concreet huwelijk. Met de wet van 1857 komt
daar verandering in: gerechtelijke echtscheiding op grond van overspel.
Met de wet van 1969 wordt ‘duurzame ontwrichting’ formeel de enige echtscheidingsgrond, maar
deze kon slechts op 5 manieren worden bewezen: (1) overspel (maar niet van de verzoeker zelf), (2)
onredelijk gedrag, (3) verlating gedurende 2 jaar, (4) 2 jaar separatie met wederzijdse instemming of
(5) 5 jaar separatie zonder wederzijdse instemming.
In het huidige recht is duurzame ontwrichting nog steeds de formele grond, maar kan worden
onderbouwd met een gemeenschappelijke verklaring is dat het huwelijk onherstelbaar is ontwricht,
óf een eenzijdige verklaring van één echtgenoot. Cruciaal: verweer is niet mogelijk (de andere
partner kan de scheiding dus niet blokkeren). De procedure verloopt in twee stappen. Eerst
wordt, 20 weken na de initiële verklaring (eenzijdig of gemeenschappelijk), een conditional
order gegeven (voorlopige echtscheidingsbeslissing). Daarna wordt deze, na 6 weken, automatisch
omgezet in een final order. In feite is dit dus een vorm van divorce on demand met een totale
‘reflectieperiode’ van zo’n 6 maanden. De gevolgen van de scheiding hoeven binnen deze
echtscheidingsprocedure zelf niet geregeld te worden.
Echtscheidingsrecht in Ierland
Ierland is, net als Frankrijk vroeger, sterk katholiek en tot 1996 gold het huwelijk als onverbrekelijk:
grondwettelijk verbod op echtscheiding. Een eerste referendum in 1986 om dat te veranderen
mislukte; pas bij het referendum van 1995 stemde een meerderheid vóór invoering van
echtscheiding (3 jaar gescheiden leven).
4
