Mercantil I.− Tema I..− Tema II.−
Introducción.− Qué es el derecho Mercantil.−
Es derecho privado si nos atenemos a las grandes divisiones entre derecho Público y Privado que nunca han
estado claras. Para ver porque se dice que no está clara esa división, baste pensar en una circular del Mercado
de Valores o del Banco de España dirigida a dar instrucciones a las SA que cotizan en bolsa. Sería esto
derecho Administrativo?. Se puede decir que sea público cuando está regulando relaciones privadas?.
La división tajante entre público y privado nunca ha sido clara. Así el derecho Mercantil lo componen normas
de derecho Administrativo, derecho Sancionatorio, también se apoya en el derecho fiscal que dice cuanto y
como se paga, así se pueden elegir tres vías legales y los impuestos son diferentes, se ve, pues, que el derecho
fiscal es derecho Público pero incide en el derecho Privado.
Para entendernos diremos que el derecho Mercantil es hijo del derecho Civil y es una rama del derecho
Privado especialmente en los grandes conceptos de obligaciones, negocio jurídico y contratos.
Es pues el derecho Mercantil parte del derecho Privado. Es además una categoría histórica y ha regulado,
fuera del derecho Civil el comercio, hoy tráfico mercantil, las actividades del mercado en sentido económico,
no como un lugar sino como un ente que conjuga tiempo, lugar y materia.
El derecho Mercantil ha sido producto de la propia evolución histórica, es decir, el desarrollo social y político
del comercio o del mercado y por tanto de los sujetos que actúan en él.
Categoría histórica.−
El derecho Mercantil nace cuando nace el comercio con calidad diferente al de las épocas anteriores.
Al desaparecer el derecho Romano, hay una época en la que no hay nada, desaparecen las vías de
comunicación, las ciudades y el comercio. A partir del año 1100 se produce la pacificación de Europa.
Aparecen los mercaderes y el feudalismo empieza a descomponerse. Aparecen las personas liberadas de la
servidumbre feudal. Los mercaderes que hoy llamaríamos vendedores ambulantes que crecen y acumulan
riquezas. Esta nueva clase social impone una nueva forma de hacer es el IUS MERCATORUM (derecho de
los mercaderes).
Otro fenómeno es la aparición de la ciudad como núcleo de poder. Es un elemento nuevo que influye en la
estructura de esta clase social que se hace burguesa. Estos burgos con el tiempo se convierten en ciudades
estado y en ellas aparecen unas reglas llamadas estatutos donde se regula todo, incluido el comercio; primero
terrestre y luego marítimo. Estas reglas se escriben en los estatutos o en recopilaciones de usos y
costumbres tales como El Llibre del Consulat del Mar que fue empleado por todos los pueblos del
mediterráneo.
En el norte de Francia aparecen las Reglas de Oleron, gran puerto del mar del Norte. Es también, este libro,
recopilación de los usos y costumbres para el comercio de esa zona.
Así los mercaderes crean un derecho para aplicarlo a ellos y por tribunales creados por ellos, tenemos pues:
• Un derecho especial diferente al derecho común.
• Un derecho especial que se aplica a mercaderes.
• Un derecho especial aplicado por tribunales especiales, los consulados.
1
,La edad moderna con la aparición del Estado absoluto en torno al S. XV, en el que el derecho se convierte en
derecho Real promulgado por el rey en forma de pragmáticas, cartas otorgadas etc; el derecho Mercantil
aplica sus reglas incluso a los que no son comerciantes, es el caso de la letra de cambio que se convierte en un
instrumento del derecho Mercantil. Aparece el término Mercantilismo como concepción económica por la
que el comercio deja de ser algo malo. En esta época el monarca quiere regularlo todo y los mercaderes
quieren que se regule poco es la época en que los mercaderes piden que el poder deje hacer (Laize faire, laize
passe).
Aparecen las ordenanzas que duran mucho tiempo. La Ordenanza del Comercio Terrestre y de la Marina
de 1673 son buen ejemplo de ello en la monarquía francesa. Se desarrolla el concepto de soberanía.
En España aparecen las ordenanzas de Consulado que ya no son compendio de uso sino que son
promulgados.
Tras la Revolución francesa cae la monarquía absoluta, son abolidos los privilegios, se preconiza la igualdad
ante la ley y se produce el desarrollo de la propiedad privada como derecho absoluto. La supresión de los
privilegios supone la supresión de los gremios. Los mercaderes se han hecho dueños de las ciudades y de su
economía. Aparece un derecho igual para todos los ciudadanos.
En el S. XIX se desarrollan las ideas de libertad y democracia, aparece la Codificación que es un deseo
nacional de estructurar un único Derecho para todos los ciudadanos apareciendo en casi todos los países el
Código Civil y el Código de Comercio.
En el S. XIX aparece la jurisdicción única con especialidades. Como curiosidad decir que hoy en día se tiende
a la vuelta de los juzgados de lo Mercantil.
Se abandona la subjetividad y se piensa que un acto es de comercio sea cualquiera el que lo haga, es una
visión objetiva.
Sobre quiénes eran comerciantes, en el código francés se dice que son comerciantes los que ejercen actos de
comercio y ejercen el comercio habitualmente, además, como hasta finales del XIX se mantuvieron los
tribunales de comercio, se entendía, que era comercio lo que juzgaban estos tribunales.
Por otra parte en España, en la actualidad, y con la aparición de la nueva Ley Concursal aparecen los Juzgados
de lo Mercantil, al final será derecho Mercantil lo que juzguen los juzgados de lo Mercantil. Se produce pues
una vuelta a lo anterior.
Peculiaridades en España..−
• En el caso español nos encontramos con dos Códigos, el Civil y el de Comercio.
• El C. Com es anterior al C.C, lo que tiene importancia a la hora de ver las fuentes.
En el Código de 1829 se decía que era comerciante el que estando registrado se dedica al tráfico mercantil.
Pero volviendo a la generalidad del mundo del XIX , se continua en el afán de buscar un acto objetivo para
huir del sujeto y además se busca que el derecho, en general, sea igual para todos y todos estén sometidos a la
Ley.
Se quiere construir un derecho objetivo basado en la materia y no en los sujetos, después, se verá que esto no
es verdad ni desde el punto de vista teórico ni desde el punto de vista práctico. Toda la doctrina del S. XIX se
preocupa de buscar el concepto de acto objetivo de comercio.
2
,A finales del XIX se observa una vuelta al sistema subjetivo, a pensar que el derecho Mercantil está basado en
los empresarios y el que no es empresario se rige por el derecho Civil. Así se vuelve a la época medieval en la
que los mercaderes crean y aplican el derecho que les atañe lex mercatoria y los demás se rigen por el Corpus
Iuris Civilis.
Se puede decir que el Derecho Mercantil ha evolucionado desde un concepto objetivo a un sistema subjetivo
para volver de nuevo a la concepción objetiva.
En el siglo XX se empieza un estudio de la realidad económica y aparece la empresa, es decir, la
organización económica que permite a unos sujetos empezar una actividad que no se puede hacer sin
organización.
La empresa es un conjunto de elementos materiales e inmateriales. Así tenemos naves, trabajadores, créditos,
marcas, patentes, prestigio. Todos estos capitales, conocimientos, medios técnicos que constituye una
organización, es la empresa.
La empresa aparece con la revolución industrial, hasta ese momento había existido sólo el trueque,
capitalismo económico. Ahora aparece el capitalismo industrial con la producción en serie de bienes de
consumo trasformados por la actividad industrial. Es la tesis de Mark mercancía − dinero − mercancía.
La primera revolución industrial aparece en la Inglaterra del S. XVIII, Adam Smith no plantea un
liberalismo salvaje sino que estima que la actitud individual de cada uno puede conducir al bien común y que
por lo tanto no hacen falta normas religiosas para la economía. Dice, también, que cuando un carnicero vende
su mercancía al consumidor lo hace por su propio egoísmo ya que cuando mejor y más venda más dinero
ganará y eso redundará en su mayor beneficio. Dice, también, que cuando dos o más miembros de un gremio
se reúnen es, sólo, para dos cosas: para perjudicar a los consumidores o para subir los precios.
Adam Smith preconiza que el gobierno debe intervenir para regularizar e impedir el perjuicio del consumidor.
La segunda revolución industrial se produce en el XIX en Inglaterra y en Europa. En España los primeros
trenes Barcelona−Mataró y Valencia−Grao datan de 1848, Inglaterra los tenía muchos años antes.
Al aparecer la empresa se dice que el derecho Mercantil es la rama del derecho que regula esa actividad
empresarial.
Tenemos así tres elementos:
• Un sujeto
• Una organización, la empresa
• Una actividad, el mercado
Sobre la realidad actual podemos plasmar dos ideas:
El derecho Mercantil no se entiende si no se analiza la realidad económica, se verá aparecer el derecho
Mercantil después de la realidad económica, así aparecen primero las franquicias y después su regulación.
El derecho Mercantil se incardina en la constitución económica de un país o en el orden público
económico y esto es fijar, por lo que respecta a España, en la Constitución, directrices básicas para que en
un momento dado se asiente la estructura de la economía social de mercado que es la economía capitalista
matizada con elementos sociales, pero veamos a nivel práctico lo que significa:
• Propiedad privada que se consagra en el Art. 33 CE, con un límite que es la función social. Propiedad
3
, privada que no evita la propiedad pública Art. 123 CE. (bienes de dominio público).
• Iniciativa privada y la libertad económica Art. 38 CE. En el mercado ha de haber libertad para entrar,
para permanecer y para salir . En la medida que las leyes impongan algún límite estaremos más lejos de
la economía de mercado, tal como ha reconocido El Tribunal de la Competencia en varios casos como el
de las tarifas de los colegios profesionales. Cuanto más se limite la entrada al mercado más nos alejaremos
del mercado, es el caso de la limitación de farmacias.
• La conmutatividad del comercio jurídico, el comercio consiste en dar algo para que me den algo. El
derecho Mercantil no se basa en los regalos, se basa en mercancía − dinero − mercancía. En consecuencia:
♦ El intercambio de algo por algo que exige el equilibrio de las prestaciones .
♦ Prohibición del enriquecimiento injusto.
♦ No existencia de precios fijados
• La buena fe en las relaciones económicas
Principio de seguridad jurídica se ha de dar la seguridad jurídica a la transacción económica que es un
elemento de certidumbre del Ordenamiento Jurídico y que se asienta en dos presupuestos:
• Seguridad en el derecho subjetivo (Derecho de propiedad)
• Seguridad en la confianza del tráfico jurídico, si yo compro, compro y si vendo, vendo. Si yo compro
madera es por que la tiene el que la vende.
Ultimas tendencias.− Hacia donde camina el derecho Mercantil?.−
• Camina a la unificación y la uniformalización, nos parecemos cada vez más a un derecho Mercantil sin
fronteras, es decir, un derecho Mercantil Universal y esto se puede observar en los siguientes ámbitos:
• La UE promulga legislación uniforme ( Reglamentos y Directivas) se está produciendo en la UE esta
especie de uniformidad del derecho.
• No sólo en la UE, en el mundo, vemos como la ONU a través de UNCITRAL se promulgan convenios
marco a los que se unen los países.
• Las asociaciones privadas aparecen como redactores de normas que luego la gente aplica. Así la Cámara de
Comercio Internacional de París, organismo privado en el que se integran empresarios y consumidores,
redacta reglas y las publica. Vuelve a aparecer el IUS MERCATORUM.
• Aparece la intervención pública, desconocida en la Edad Media, conocida en el periodo absolutista. Hoy
aparecen los procesos de privatización y desregulación(quitar derecho del mercado), pero a medida que se
desregula aparece un nuevo derecho distinto del anterior. No hay ausencia de reglas.
• Se produce la presencia y la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. Se observa una mayor
presencia y defensa de los consumidores cuando, en el mercado, se relacionan con los empresarios.
• Se produce una mayor masificación y despersonalización de las relaciones comerciales. Las relaciones
comerciales se hacen detrás de una máquina.
• Con el proceso de descodificación a finales del siglo XX, se produce un proceso de vaciamiento del C.Com
y aparece la reglamentación especial más adecuada a la realidad concreta.
• Aparece el derecho Mercantil como algo más del derecho de la globalización de la economía privada, la
globalización que no debe verse sólo como un mercado universal sino como una sociedad global. Una
globalización social, cada vez sabemos más del vecino y bebemos de las mismas fuentes culturales. El
mecanismo de globalización permite un derecho nuevo que va a cambiar como no lo ha hecho antes.
Referencias y campo de regulación, hoy, del derecho Mercantil.−
• El sujeto.− Los empresarios, pero sólo a los sujetos que producen bienes y servicios. Pero sólo los
industriales o los comerciantes y también los profesionales liberales que producen bienes para el mercado.
• La organización.− Es decir, la empresa. Es decir, la idea de que ese sujeto no hace nada de lo que se quiere
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, hacer sin organización que es indispensable para el derecho Mercantil y no sólo para él.
• Actividad económica.− En el mercado ese empresario u operador económico no está en un sitio aislado,
tiene una actividad en el mercado, ofrece bienes y servicios y se lucra de dicha actividad dentro del marco
de unas reglas de comportamiento.
Fuentes de producción del derecho Mercantil.−
Art. 2 C.Com. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; e su defecto, por los usos
del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en éste Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.
Esto se completa con lo que recoge el Art. 50 C.Com. Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes,
se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por
las reglas generales del Derecho común.
Esta contradicción no tiene importancia ya que casi todo está en la legislación mercantil y si no en lo escrito
por las partes. El contrato mercantil no tiene conceptos diferentes a los del Derecho Civil.
Pero cuando hablamos de las Fuentes del Derecho Mercantil, no está sólo la Ley y la costumbre junto con las
fuentes propias del Derecho Mercantil como se ha visto, está cada vez más presente la UE, los privados
autorregulándose y los organismos internacionales.
Papel de las CCAA en materia de Derecho Mercantil.−
El Art. 149.1.6 dice que la legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado. Así las CCAA no tienen
ninguna competencia legislativa sobre sus materias. No obstante hay elementos dudosos:
• Qué es la legislación mercantil?
• Si las CCAA no tienen competencia legislativa no pueden legislar y sí tienen facultades de ejecutar. Actúan
sobre el desarrollo de algún tipo de relaciones mercantiles tales como las cooperativas y C. De Ahorro.
También tienen facultades ejecutivas del Derecho Mercantil como lo que se refiere a las materias de
patentes y marcas.
MERCANTIL I.− TEMA III.−
EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA.−
1.− Concepto y clases de empresario. Sus notas características.−
Empresario es el que todavía el C. Com llama comerciante pero hoy sabemos que el empresario no hace sólo
comercio.
Es una persona física o jurídica que en nombre propio, bien sea por sí mismo o por medio de otro,
ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción e
intermediación de bienes o de servicios para el mercado.
Es importante la nota en nombre propio ya que esta nos indica que el empresario asume un riesgo y esta
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, circunstancia, como veremos, no es tenida en cuanta en el Art. 1.C.Com.
Esta definición plantea al derecho Mercantil un problema ya que tradicionalmente sólo se ocupaba del
comerciante.
Como se ve por la definición el empresario puede ser persona física o jurídica, dentro de esta última
categoría encontraremos las sociedades mercantiles.
Peculiaridad jurídica para estar en presencia de un empresario.−
Hasta ahora no se ha utilizado la expresión ánimo de lucro ya que la misma infiere una cierta confusión Los
economistas prefieren hablar de que una vez los ingresos cubran los gastos de la empresa a partir de esto se
pueden producir ganancias que pueden ser repartibles; pero puede ocurrir que esto no sea así, caso de las
Cajas de Ahorro. Es el mismo caso de las cooperativas. Por lo tanto convendremos que el reparto de
beneficios se da , a veces, y otras no. Pero es lo más cierto que nadie duda que una cooperativa es una
empresa al igual que una Caja de Ahorros, similares a un despacho de Abogados o a una empresa de Obras
Públicas.
Las Cooperativas no reparten beneficios sino que los integran en las reservas propias, pero el socio de la
cooperativa no esta asociado por altruismo, lo está porque así garantiza la salida de sus productos al mercado
y menores costes en las materias primas que necesita para su explotación y es allí donde encuentra su
beneficio.
Vemos, pues, que el ánimo de lucro no lo es en el sentido tradicional por eso se emplea el término
economicidad.
2.− El concepto de comerciante en el Código de Comercio. Valoración critica.− 4.− El estatuto jurídico del
empresario mercantil. Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial.
Juridicidad.−
Artículo 1 C.Com.
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.
Artículo 4 C.Com
Tendrá capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que
tengan la libre disposición de sus bienes.
No podrá ejercer el comercio ni el menor de edad ni el inhabilitado son arreglo al C.C.
La doctrina ha hecho una distinción entre ser comerciante y actuar como tal.
Se es comerciante como se es persona. Cosa distinta es poder actuar como tal para eso tenemos el Art. 4
C.Com.
Capacidad legal.−
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Introducción.− Qué es el derecho Mercantil.−
Es derecho privado si nos atenemos a las grandes divisiones entre derecho Público y Privado que nunca han
estado claras. Para ver porque se dice que no está clara esa división, baste pensar en una circular del Mercado
de Valores o del Banco de España dirigida a dar instrucciones a las SA que cotizan en bolsa. Sería esto
derecho Administrativo?. Se puede decir que sea público cuando está regulando relaciones privadas?.
La división tajante entre público y privado nunca ha sido clara. Así el derecho Mercantil lo componen normas
de derecho Administrativo, derecho Sancionatorio, también se apoya en el derecho fiscal que dice cuanto y
como se paga, así se pueden elegir tres vías legales y los impuestos son diferentes, se ve, pues, que el derecho
fiscal es derecho Público pero incide en el derecho Privado.
Para entendernos diremos que el derecho Mercantil es hijo del derecho Civil y es una rama del derecho
Privado especialmente en los grandes conceptos de obligaciones, negocio jurídico y contratos.
Es pues el derecho Mercantil parte del derecho Privado. Es además una categoría histórica y ha regulado,
fuera del derecho Civil el comercio, hoy tráfico mercantil, las actividades del mercado en sentido económico,
no como un lugar sino como un ente que conjuga tiempo, lugar y materia.
El derecho Mercantil ha sido producto de la propia evolución histórica, es decir, el desarrollo social y político
del comercio o del mercado y por tanto de los sujetos que actúan en él.
Categoría histórica.−
El derecho Mercantil nace cuando nace el comercio con calidad diferente al de las épocas anteriores.
Al desaparecer el derecho Romano, hay una época en la que no hay nada, desaparecen las vías de
comunicación, las ciudades y el comercio. A partir del año 1100 se produce la pacificación de Europa.
Aparecen los mercaderes y el feudalismo empieza a descomponerse. Aparecen las personas liberadas de la
servidumbre feudal. Los mercaderes que hoy llamaríamos vendedores ambulantes que crecen y acumulan
riquezas. Esta nueva clase social impone una nueva forma de hacer es el IUS MERCATORUM (derecho de
los mercaderes).
Otro fenómeno es la aparición de la ciudad como núcleo de poder. Es un elemento nuevo que influye en la
estructura de esta clase social que se hace burguesa. Estos burgos con el tiempo se convierten en ciudades
estado y en ellas aparecen unas reglas llamadas estatutos donde se regula todo, incluido el comercio; primero
terrestre y luego marítimo. Estas reglas se escriben en los estatutos o en recopilaciones de usos y
costumbres tales como El Llibre del Consulat del Mar que fue empleado por todos los pueblos del
mediterráneo.
En el norte de Francia aparecen las Reglas de Oleron, gran puerto del mar del Norte. Es también, este libro,
recopilación de los usos y costumbres para el comercio de esa zona.
Así los mercaderes crean un derecho para aplicarlo a ellos y por tribunales creados por ellos, tenemos pues:
• Un derecho especial diferente al derecho común.
• Un derecho especial que se aplica a mercaderes.
• Un derecho especial aplicado por tribunales especiales, los consulados.
1
,La edad moderna con la aparición del Estado absoluto en torno al S. XV, en el que el derecho se convierte en
derecho Real promulgado por el rey en forma de pragmáticas, cartas otorgadas etc; el derecho Mercantil
aplica sus reglas incluso a los que no son comerciantes, es el caso de la letra de cambio que se convierte en un
instrumento del derecho Mercantil. Aparece el término Mercantilismo como concepción económica por la
que el comercio deja de ser algo malo. En esta época el monarca quiere regularlo todo y los mercaderes
quieren que se regule poco es la época en que los mercaderes piden que el poder deje hacer (Laize faire, laize
passe).
Aparecen las ordenanzas que duran mucho tiempo. La Ordenanza del Comercio Terrestre y de la Marina
de 1673 son buen ejemplo de ello en la monarquía francesa. Se desarrolla el concepto de soberanía.
En España aparecen las ordenanzas de Consulado que ya no son compendio de uso sino que son
promulgados.
Tras la Revolución francesa cae la monarquía absoluta, son abolidos los privilegios, se preconiza la igualdad
ante la ley y se produce el desarrollo de la propiedad privada como derecho absoluto. La supresión de los
privilegios supone la supresión de los gremios. Los mercaderes se han hecho dueños de las ciudades y de su
economía. Aparece un derecho igual para todos los ciudadanos.
En el S. XIX se desarrollan las ideas de libertad y democracia, aparece la Codificación que es un deseo
nacional de estructurar un único Derecho para todos los ciudadanos apareciendo en casi todos los países el
Código Civil y el Código de Comercio.
En el S. XIX aparece la jurisdicción única con especialidades. Como curiosidad decir que hoy en día se tiende
a la vuelta de los juzgados de lo Mercantil.
Se abandona la subjetividad y se piensa que un acto es de comercio sea cualquiera el que lo haga, es una
visión objetiva.
Sobre quiénes eran comerciantes, en el código francés se dice que son comerciantes los que ejercen actos de
comercio y ejercen el comercio habitualmente, además, como hasta finales del XIX se mantuvieron los
tribunales de comercio, se entendía, que era comercio lo que juzgaban estos tribunales.
Por otra parte en España, en la actualidad, y con la aparición de la nueva Ley Concursal aparecen los Juzgados
de lo Mercantil, al final será derecho Mercantil lo que juzguen los juzgados de lo Mercantil. Se produce pues
una vuelta a lo anterior.
Peculiaridades en España..−
• En el caso español nos encontramos con dos Códigos, el Civil y el de Comercio.
• El C. Com es anterior al C.C, lo que tiene importancia a la hora de ver las fuentes.
En el Código de 1829 se decía que era comerciante el que estando registrado se dedica al tráfico mercantil.
Pero volviendo a la generalidad del mundo del XIX , se continua en el afán de buscar un acto objetivo para
huir del sujeto y además se busca que el derecho, en general, sea igual para todos y todos estén sometidos a la
Ley.
Se quiere construir un derecho objetivo basado en la materia y no en los sujetos, después, se verá que esto no
es verdad ni desde el punto de vista teórico ni desde el punto de vista práctico. Toda la doctrina del S. XIX se
preocupa de buscar el concepto de acto objetivo de comercio.
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,A finales del XIX se observa una vuelta al sistema subjetivo, a pensar que el derecho Mercantil está basado en
los empresarios y el que no es empresario se rige por el derecho Civil. Así se vuelve a la época medieval en la
que los mercaderes crean y aplican el derecho que les atañe lex mercatoria y los demás se rigen por el Corpus
Iuris Civilis.
Se puede decir que el Derecho Mercantil ha evolucionado desde un concepto objetivo a un sistema subjetivo
para volver de nuevo a la concepción objetiva.
En el siglo XX se empieza un estudio de la realidad económica y aparece la empresa, es decir, la
organización económica que permite a unos sujetos empezar una actividad que no se puede hacer sin
organización.
La empresa es un conjunto de elementos materiales e inmateriales. Así tenemos naves, trabajadores, créditos,
marcas, patentes, prestigio. Todos estos capitales, conocimientos, medios técnicos que constituye una
organización, es la empresa.
La empresa aparece con la revolución industrial, hasta ese momento había existido sólo el trueque,
capitalismo económico. Ahora aparece el capitalismo industrial con la producción en serie de bienes de
consumo trasformados por la actividad industrial. Es la tesis de Mark mercancía − dinero − mercancía.
La primera revolución industrial aparece en la Inglaterra del S. XVIII, Adam Smith no plantea un
liberalismo salvaje sino que estima que la actitud individual de cada uno puede conducir al bien común y que
por lo tanto no hacen falta normas religiosas para la economía. Dice, también, que cuando un carnicero vende
su mercancía al consumidor lo hace por su propio egoísmo ya que cuando mejor y más venda más dinero
ganará y eso redundará en su mayor beneficio. Dice, también, que cuando dos o más miembros de un gremio
se reúnen es, sólo, para dos cosas: para perjudicar a los consumidores o para subir los precios.
Adam Smith preconiza que el gobierno debe intervenir para regularizar e impedir el perjuicio del consumidor.
La segunda revolución industrial se produce en el XIX en Inglaterra y en Europa. En España los primeros
trenes Barcelona−Mataró y Valencia−Grao datan de 1848, Inglaterra los tenía muchos años antes.
Al aparecer la empresa se dice que el derecho Mercantil es la rama del derecho que regula esa actividad
empresarial.
Tenemos así tres elementos:
• Un sujeto
• Una organización, la empresa
• Una actividad, el mercado
Sobre la realidad actual podemos plasmar dos ideas:
El derecho Mercantil no se entiende si no se analiza la realidad económica, se verá aparecer el derecho
Mercantil después de la realidad económica, así aparecen primero las franquicias y después su regulación.
El derecho Mercantil se incardina en la constitución económica de un país o en el orden público
económico y esto es fijar, por lo que respecta a España, en la Constitución, directrices básicas para que en
un momento dado se asiente la estructura de la economía social de mercado que es la economía capitalista
matizada con elementos sociales, pero veamos a nivel práctico lo que significa:
• Propiedad privada que se consagra en el Art. 33 CE, con un límite que es la función social. Propiedad
3
, privada que no evita la propiedad pública Art. 123 CE. (bienes de dominio público).
• Iniciativa privada y la libertad económica Art. 38 CE. En el mercado ha de haber libertad para entrar,
para permanecer y para salir . En la medida que las leyes impongan algún límite estaremos más lejos de
la economía de mercado, tal como ha reconocido El Tribunal de la Competencia en varios casos como el
de las tarifas de los colegios profesionales. Cuanto más se limite la entrada al mercado más nos alejaremos
del mercado, es el caso de la limitación de farmacias.
• La conmutatividad del comercio jurídico, el comercio consiste en dar algo para que me den algo. El
derecho Mercantil no se basa en los regalos, se basa en mercancía − dinero − mercancía. En consecuencia:
♦ El intercambio de algo por algo que exige el equilibrio de las prestaciones .
♦ Prohibición del enriquecimiento injusto.
♦ No existencia de precios fijados
• La buena fe en las relaciones económicas
Principio de seguridad jurídica se ha de dar la seguridad jurídica a la transacción económica que es un
elemento de certidumbre del Ordenamiento Jurídico y que se asienta en dos presupuestos:
• Seguridad en el derecho subjetivo (Derecho de propiedad)
• Seguridad en la confianza del tráfico jurídico, si yo compro, compro y si vendo, vendo. Si yo compro
madera es por que la tiene el que la vende.
Ultimas tendencias.− Hacia donde camina el derecho Mercantil?.−
• Camina a la unificación y la uniformalización, nos parecemos cada vez más a un derecho Mercantil sin
fronteras, es decir, un derecho Mercantil Universal y esto se puede observar en los siguientes ámbitos:
• La UE promulga legislación uniforme ( Reglamentos y Directivas) se está produciendo en la UE esta
especie de uniformidad del derecho.
• No sólo en la UE, en el mundo, vemos como la ONU a través de UNCITRAL se promulgan convenios
marco a los que se unen los países.
• Las asociaciones privadas aparecen como redactores de normas que luego la gente aplica. Así la Cámara de
Comercio Internacional de París, organismo privado en el que se integran empresarios y consumidores,
redacta reglas y las publica. Vuelve a aparecer el IUS MERCATORUM.
• Aparece la intervención pública, desconocida en la Edad Media, conocida en el periodo absolutista. Hoy
aparecen los procesos de privatización y desregulación(quitar derecho del mercado), pero a medida que se
desregula aparece un nuevo derecho distinto del anterior. No hay ausencia de reglas.
• Se produce la presencia y la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. Se observa una mayor
presencia y defensa de los consumidores cuando, en el mercado, se relacionan con los empresarios.
• Se produce una mayor masificación y despersonalización de las relaciones comerciales. Las relaciones
comerciales se hacen detrás de una máquina.
• Con el proceso de descodificación a finales del siglo XX, se produce un proceso de vaciamiento del C.Com
y aparece la reglamentación especial más adecuada a la realidad concreta.
• Aparece el derecho Mercantil como algo más del derecho de la globalización de la economía privada, la
globalización que no debe verse sólo como un mercado universal sino como una sociedad global. Una
globalización social, cada vez sabemos más del vecino y bebemos de las mismas fuentes culturales. El
mecanismo de globalización permite un derecho nuevo que va a cambiar como no lo ha hecho antes.
Referencias y campo de regulación, hoy, del derecho Mercantil.−
• El sujeto.− Los empresarios, pero sólo a los sujetos que producen bienes y servicios. Pero sólo los
industriales o los comerciantes y también los profesionales liberales que producen bienes para el mercado.
• La organización.− Es decir, la empresa. Es decir, la idea de que ese sujeto no hace nada de lo que se quiere
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, hacer sin organización que es indispensable para el derecho Mercantil y no sólo para él.
• Actividad económica.− En el mercado ese empresario u operador económico no está en un sitio aislado,
tiene una actividad en el mercado, ofrece bienes y servicios y se lucra de dicha actividad dentro del marco
de unas reglas de comportamiento.
Fuentes de producción del derecho Mercantil.−
Art. 2 C.Com. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; e su defecto, por los usos
del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en éste Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.
Esto se completa con lo que recoge el Art. 50 C.Com. Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes,
se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por
las reglas generales del Derecho común.
Esta contradicción no tiene importancia ya que casi todo está en la legislación mercantil y si no en lo escrito
por las partes. El contrato mercantil no tiene conceptos diferentes a los del Derecho Civil.
Pero cuando hablamos de las Fuentes del Derecho Mercantil, no está sólo la Ley y la costumbre junto con las
fuentes propias del Derecho Mercantil como se ha visto, está cada vez más presente la UE, los privados
autorregulándose y los organismos internacionales.
Papel de las CCAA en materia de Derecho Mercantil.−
El Art. 149.1.6 dice que la legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado. Así las CCAA no tienen
ninguna competencia legislativa sobre sus materias. No obstante hay elementos dudosos:
• Qué es la legislación mercantil?
• Si las CCAA no tienen competencia legislativa no pueden legislar y sí tienen facultades de ejecutar. Actúan
sobre el desarrollo de algún tipo de relaciones mercantiles tales como las cooperativas y C. De Ahorro.
También tienen facultades ejecutivas del Derecho Mercantil como lo que se refiere a las materias de
patentes y marcas.
MERCANTIL I.− TEMA III.−
EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA.−
1.− Concepto y clases de empresario. Sus notas características.−
Empresario es el que todavía el C. Com llama comerciante pero hoy sabemos que el empresario no hace sólo
comercio.
Es una persona física o jurídica que en nombre propio, bien sea por sí mismo o por medio de otro,
ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción e
intermediación de bienes o de servicios para el mercado.
Es importante la nota en nombre propio ya que esta nos indica que el empresario asume un riesgo y esta
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, circunstancia, como veremos, no es tenida en cuanta en el Art. 1.C.Com.
Esta definición plantea al derecho Mercantil un problema ya que tradicionalmente sólo se ocupaba del
comerciante.
Como se ve por la definición el empresario puede ser persona física o jurídica, dentro de esta última
categoría encontraremos las sociedades mercantiles.
Peculiaridad jurídica para estar en presencia de un empresario.−
Hasta ahora no se ha utilizado la expresión ánimo de lucro ya que la misma infiere una cierta confusión Los
economistas prefieren hablar de que una vez los ingresos cubran los gastos de la empresa a partir de esto se
pueden producir ganancias que pueden ser repartibles; pero puede ocurrir que esto no sea así, caso de las
Cajas de Ahorro. Es el mismo caso de las cooperativas. Por lo tanto convendremos que el reparto de
beneficios se da , a veces, y otras no. Pero es lo más cierto que nadie duda que una cooperativa es una
empresa al igual que una Caja de Ahorros, similares a un despacho de Abogados o a una empresa de Obras
Públicas.
Las Cooperativas no reparten beneficios sino que los integran en las reservas propias, pero el socio de la
cooperativa no esta asociado por altruismo, lo está porque así garantiza la salida de sus productos al mercado
y menores costes en las materias primas que necesita para su explotación y es allí donde encuentra su
beneficio.
Vemos, pues, que el ánimo de lucro no lo es en el sentido tradicional por eso se emplea el término
economicidad.
2.− El concepto de comerciante en el Código de Comercio. Valoración critica.− 4.− El estatuto jurídico del
empresario mercantil. Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial.
Juridicidad.−
Artículo 1 C.Com.
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.
Artículo 4 C.Com
Tendrá capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que
tengan la libre disposición de sus bienes.
No podrá ejercer el comercio ni el menor de edad ni el inhabilitado son arreglo al C.C.
La doctrina ha hecho una distinción entre ser comerciante y actuar como tal.
Se es comerciante como se es persona. Cosa distinta es poder actuar como tal para eso tenemos el Art. 4
C.Com.
Capacidad legal.−
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