HC 9 EBR (Master)

HC 9 EBR: ‘Four SAARs and a GAAR’

Specifiek anti abusive rule and a General anti abusive rule.
De ATAD volgt op het BEPS-package van 2012-2015.
ATAD gaat alleen over de belasting grondslag van ondernemingen. Niet
het tarief, dat is een no go area.

Achtergrond
 Implementatie G20/OECD BEPS Final Reports;
 Minimum standards (treaty abuse, CbCR, Transparency Framework
en Countering Harmful Tax Practices)
 Maar ATAD gaat verder… Politiek momentum!
 Anti-tax avoidance package, 28 januari 2016;
 Anti-tax avoidance directive (ATAD), 12 juli 2016;
 Amendment to the anti-tax avoidance directive (ATAD 2) 29 mei
2017

Opbouw
Bestrijden van tax avoidance door multinationale ondernemingen. Het
gaat alleen over Vpb-plichtige, alleen de winstbelasting voor lichamen. Het
doel van de richtlijn was om te zorgen dat er niet een wildgroei ontstaat bij
implementatie BEPS. Er zijn 2 onderwerpen aan toegevoegd die niks met
BEPS te maken heeft: exit heffingen (national grid indus) en de general
anti abusive rule (GAAR).
 Preambule;
 Toepassingsbereik (art. 1 ATAD);
 Definities (art. 2 ATAD);
 Four SAARs:
o Renteaftrek (art. 4 ATAD);
o Exit heffingen (art. 5 ATAD);
o CFC-regels (art. 7 en 8 ATAD);
o Hybride mismatches (art. 9, 9bis en 9ter ATAD)
 And a GAAR (art. 6 ATAD)

Toepassingsgebied
Art. 1 ATAD:
 Alle belastingplichtigen die in één of meer lidstaten aan
vennootschapsbelasting zijn onderworpen;
o Kunnen ook vennootschappen van buiten de EU zijn die een vi
hebben in de EU. Of vennootschappen die geen vi in de EU
hebben maar op een andere manier onder het
toepassingsbereik van de richtlijn vallen.
 Subjectieve en objectieve vrijstellingen in nationale
belastingwetten?;
o Als je geen belasting betaalt is het ook niet logisch dat je
belasting gaat ontwijken (bijv. FBI’s).
 Vgl. onderworpenheidseis in Moeder-dochterrichtlijn;
o Maar in principe als je onderworpen kan zijn aan de Vpb dan
val je onder de richtlijn.

,  HvJ C-448/14 Wereldhave Belgium

Minimumniveau van bescherming
Art. 3 ATAD:
 Richtlijn vormt geen beletsel voor toepassing van nationale of
verdragsrechtelijke bepalingen die tot doel hebben een hoger niveau
van bescherming te garanderen voor binnenlandse Vpb-
grondslagen;
o Je mag verder gaan (nationaal of verdragsrechtelijk) dan deze
richtlijn. Het is een minimumbepaling en we mogen verder
gaan. Het idee achter deze richtlijn was wildgroei te
voorkomen van BEPS, dit artikel haalt dat hele idee dus
onderuit. Het harmoniseringsidee wordt hier onderuit gehaald.
Nederland maakt hier overigens ruimhartig gebruik van.

Earningsstripping: hoofdregel
We hadden in de Nederlandse wet art. 13l en 15ad Vpb, het idee is (zie je
ook in BEPS terugkomen) dat bij een klassiek stelsel zodat wij dat kennen
financiering met vreemd vermogen voorkeur heeft. Rente is aftrekbaar en
dividend niet. Dit is een bron van winstverschuiving en grondslaguitholling
(leningen etc.). 1. de Nederlandse groep bovenmatig schuld toerekenen
(externe schuld voor een groter deel toerekenen aan NL omdat in NL de
rente aftrekbaar is) Nederland wordt dan meer dan evenredig met schuld
gefinancierd. 2. Een andere manier is intercompany financieren en dan
renteaftrek creëren die in een laagbelaste groepsvennootschap neerslaat
(winstverschuiving) 3. Kopen van belastingvrije opbrengsten
(deelnemingen) (bosal gat)  3 hoofdvarianten van winstverschuivingen
en grondslaguitholling. We hebben art. 10a Vpb als het over ‘brute’
belasting ontwijking gaat: intercompany financieringen en die in tax
havens laten neerslaan. Art. 13l: bovenmatige deelnemingsrente. Art.
15ad: overname holding die bovenmatig (>60%) gefinancierd is. Dat gold
in Nederland. Veel andere landen kozen een andere benadering: als je
veel met schuld gaat financieren dan wordt je ook kwetsbaar. Hoe hoger
het belastingtarief, hoe hoger de schuldquote van de onderneming in dat
land. Maar ook hoe hoger de schuld hoe groter het risico van de
onderneming als het wat minder gaat. Als dat vreemd vermogen
financiering gestimuleerd wordt dan zit je jezelf als lidstaat te beroven.
Andere lidstaten hadden daarom een ‘thin cap-benadering’: we staan tot
een bepaald percentage die financiering toe maar daarboven vinden we
het link worden en daar gaan we dus fiscaal niet aan bijdragen. Of d.m.v.
een gewone thin cap regeling (bijv. 3x je EV mag je lenen. Stel je EV is 100
dan mag je met 300 vreemd vermogen financieren en alles daarboven
daarvan is de rente niet aftrekbaar – dat hadden we in Nederland een
tijdje) of: relateren aan inkomstenstroom (dus niet aan je vermogen maar
aan je inkomen) en dan is het een earningsstrippingregel. In Duitsland
hadden ze een grens van 30%. 30% van EBITDA (= maatstaf van cash flow
= betalings capaciteit). Die aanbeveling heeft OESO overgenomen, de
earningsstripping. Frankrijk en Duitsland hebben die maatregel al dus het