VRAAG 1
Beargumenteer de juistheid/onjuistheid/gedeeltelijke (on)juistheid van de volgende
stelling.
a. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
mag worden aangenomen dat Nederlandse zorgverzekeraars voldoen aan
de termen van het ondernemingsbegrip, zoals door dit Hof gemunt in de
zogenaamde Macroton-zaak. (5 punten)
Onjuist. Zoiets mag worden aangenomen wanneer deze rechter zich daarover zou
hebben uitgelaten. Maar dat is niet het geval. In de Macroton-zaak heeft het HvJEU
weliswaar het ondernemingsbegrip bepaald, tw: elke eenheid die een economische
activiteit (in beginsel: het leveren van goederen of diensten tegen een vergoeding)
uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering,
maar deze rechter heeft nog nooit bezien of een Nederlandse zorgverzekeraar aan de
termen van die definitie voldoet. Het HvJEU heeft dat uitgemaakt voor een aantal
zorgorganisaties (een ambulancedienst (Glockner), een Spaanse zorginkooporga-
nisatie (FENIN), een Duitse Krankenkasse, etc.) maar niet voor een Nederlandse
zorgverzekeraar in de zin van de Zvw. In het AOK-arrest heeft de hoogste EU-rechter
weliswaar geoordeeld dat een Duitse Krankenkasse geen onderneming is in de zin
van het Europese mededingingsrecht, maar dat arrest was slechts van betekenis voor
Nederlandse ziekenfondsen voor zover deze gelijkenis vertoonden met Duitse
Krankenkassen (wat de NMa destijds zekerheidshalve maar aannam). Ziekenfondsen
bestaan niet meer, en hoe het HvJEU zou oordelen over de huidige zorgverzekeraars
weten we niet. De wetgever lijkt het aan te nemen (zie art. 122 Zvw, maar met een
slag om de arm) en in navolging ook de ACM, maar dat is – nogmaals- niet
gebaseerd op Europese jurisprudentie.
Op onderstaande casus is de Mededingingswet (MW) steeds van toepassing.
Beantwoord de vragen aan de hand van het beleid van de Autoriteit Consument &
Markt (ACM) met betrekking tot de zorg.
De apothekers op Schouwen-Duiveland zijn ontevreden met het besluit van
zorgverzekeraar Achmea om de inkoop van geneesmiddelen in die regio voor zijn
verzekerden aan te besteden. Aanbesteding van de geneesmiddeleninkoop kan leiden
tot goedkopere inkoop. Voor de apothekers kan dit omzetverlies opleveren. Deze
komen bijeen en spreken af geen geneesmiddelen meer te verstrekken aan Achmea-
verzekerden totdat deze van zijn plannen afziet.
b. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Ja. Apothekers zijn ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Het verbod
van artikel 6 lid 1 is in beginsel op hen van toepassing. De relevante productmarkt is
die voor geneesmiddelen. De relevante geografische markt voor geneesmiddelen is de
lokale. Deze afspraak tussen concurrenten heeft tot gevolg dat Achmea nergens op het
eiland nog die producten kan inkopen. Het marktaandeel van de betrokken apothekers
is 100%, er is geen restconcurrentie meer mogelijk. I.e. een gemeenschappelijke
, leveringsweigering, een van de meest ernstige schendingen van het kartelverbod van
art. 6 lid 1 Mw. Elke apotheker moet zelfstandig beslissen of hij geneesmiddelen wil
leveren aan in dit geval Achmea.
Vertegenwoordigers van de huisartsen op Walcheren nemen zitting in een commissie
die gezamenlijk met CZ, de in die regio dominante zorgverzekeraar, afspraken maakt
over het declaratie- en betalingsverkeer, waaronder het vaststellen van
declaratieformulieren.
c. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Nee. Huisartsen zijn inderdaad ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. En
omdat het om een afspraak gaat, geldt in beginsel ook voor hen het verbod van art. 6
lid 1 Mw. En als de relevante productmarkt die van huisartsenzorg is en de relevante
geografische markt de lokale, dan is het marktaandeel van de betrokken huisartsen
100 %. Echter, het gaat om afspraken over samenwerking op administratief gebied.
Volgens ACM-beleid vallen dergelijke afspraken niet onder het kartelverbod als de
samenwerking de beslissingen ten aanzien van bedrijfsactiviteiten niet
concurrentiebeperkend beïnvloedt.
In Zeeuws-Vlaanderen, een dunbevolkt gebied, richten alle daar werkzame aanbieders
van thuiszorg een gezamenlijke centrale meldkamer in, waar ’s nachts de alarm-
oproepen binnenkomen van hun hulpbehoevende cliënten. De meldkamer wordt
bemensd door een team samengesteld uit medewerkers van alle betrokken
zorgaanbieders. De organisaties maken ieder voor hun aandeel in de uitvoering van de
nachtzorg een productieafspraak met het zorgkantoor. Over de individuele
productieafspraken met het zorgkantoor vindt geen onderlinge afstemming plaats.
d. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Nee. Thuiszorgorganisaties zijn ondernemingen in de zin van de Mw. Omdat het een
afspraak betreft is op hen in beginsel art. 6 lid 1 Mw van toepassing. De relevante
productmarkt is die voor thuiszorg, waarvan de relevante geografische markt de
lokale is. Alle betrokken ondernemingen zijn bij de afspraak betrokken. Hun
marktaandeel is 100%. De ACM neemt aan dat er geen sprake is van overtreding van
het kartelverbod als dergelijke afspraken noodzakelijk zijn en proportioneel. Een
bepaalde mate van samenwerking kan tenslotte noodzakelijk zijn om deze specifieke
vorm van zorg te verlenen in een gebied waar dat voor 1 aanbieder ondoelmatig zou
zijn. De samenwerking mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk om verlening van
thuiszorg te kunnen verzekeren en moet dus ook niet op een minder beperkende
manier kunnen worden gewaarborgd. I.e. te beredeneren ogv van art. 6 lid 3 Mw
De diabetesverpleegkundigen van het Admiraal de Ruyter ziekenhuis in Midden-
Zeeland hebben onlangs een eigen maatschap opgericht. Met de aan datzelfde
ziekenhuis verbonden maatschap Interne geneeskunde komen zij overeen voortaan
alle voetcontroles te doen.
e. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
2
Beargumenteer de juistheid/onjuistheid/gedeeltelijke (on)juistheid van de volgende
stelling.
a. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
mag worden aangenomen dat Nederlandse zorgverzekeraars voldoen aan
de termen van het ondernemingsbegrip, zoals door dit Hof gemunt in de
zogenaamde Macroton-zaak. (5 punten)
Onjuist. Zoiets mag worden aangenomen wanneer deze rechter zich daarover zou
hebben uitgelaten. Maar dat is niet het geval. In de Macroton-zaak heeft het HvJEU
weliswaar het ondernemingsbegrip bepaald, tw: elke eenheid die een economische
activiteit (in beginsel: het leveren van goederen of diensten tegen een vergoeding)
uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering,
maar deze rechter heeft nog nooit bezien of een Nederlandse zorgverzekeraar aan de
termen van die definitie voldoet. Het HvJEU heeft dat uitgemaakt voor een aantal
zorgorganisaties (een ambulancedienst (Glockner), een Spaanse zorginkooporga-
nisatie (FENIN), een Duitse Krankenkasse, etc.) maar niet voor een Nederlandse
zorgverzekeraar in de zin van de Zvw. In het AOK-arrest heeft de hoogste EU-rechter
weliswaar geoordeeld dat een Duitse Krankenkasse geen onderneming is in de zin
van het Europese mededingingsrecht, maar dat arrest was slechts van betekenis voor
Nederlandse ziekenfondsen voor zover deze gelijkenis vertoonden met Duitse
Krankenkassen (wat de NMa destijds zekerheidshalve maar aannam). Ziekenfondsen
bestaan niet meer, en hoe het HvJEU zou oordelen over de huidige zorgverzekeraars
weten we niet. De wetgever lijkt het aan te nemen (zie art. 122 Zvw, maar met een
slag om de arm) en in navolging ook de ACM, maar dat is – nogmaals- niet
gebaseerd op Europese jurisprudentie.
Op onderstaande casus is de Mededingingswet (MW) steeds van toepassing.
Beantwoord de vragen aan de hand van het beleid van de Autoriteit Consument &
Markt (ACM) met betrekking tot de zorg.
De apothekers op Schouwen-Duiveland zijn ontevreden met het besluit van
zorgverzekeraar Achmea om de inkoop van geneesmiddelen in die regio voor zijn
verzekerden aan te besteden. Aanbesteding van de geneesmiddeleninkoop kan leiden
tot goedkopere inkoop. Voor de apothekers kan dit omzetverlies opleveren. Deze
komen bijeen en spreken af geen geneesmiddelen meer te verstrekken aan Achmea-
verzekerden totdat deze van zijn plannen afziet.
b. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Ja. Apothekers zijn ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Het verbod
van artikel 6 lid 1 is in beginsel op hen van toepassing. De relevante productmarkt is
die voor geneesmiddelen. De relevante geografische markt voor geneesmiddelen is de
lokale. Deze afspraak tussen concurrenten heeft tot gevolg dat Achmea nergens op het
eiland nog die producten kan inkopen. Het marktaandeel van de betrokken apothekers
is 100%, er is geen restconcurrentie meer mogelijk. I.e. een gemeenschappelijke
, leveringsweigering, een van de meest ernstige schendingen van het kartelverbod van
art. 6 lid 1 Mw. Elke apotheker moet zelfstandig beslissen of hij geneesmiddelen wil
leveren aan in dit geval Achmea.
Vertegenwoordigers van de huisartsen op Walcheren nemen zitting in een commissie
die gezamenlijk met CZ, de in die regio dominante zorgverzekeraar, afspraken maakt
over het declaratie- en betalingsverkeer, waaronder het vaststellen van
declaratieformulieren.
c. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Nee. Huisartsen zijn inderdaad ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. En
omdat het om een afspraak gaat, geldt in beginsel ook voor hen het verbod van art. 6
lid 1 Mw. En als de relevante productmarkt die van huisartsenzorg is en de relevante
geografische markt de lokale, dan is het marktaandeel van de betrokken huisartsen
100 %. Echter, het gaat om afspraken over samenwerking op administratief gebied.
Volgens ACM-beleid vallen dergelijke afspraken niet onder het kartelverbod als de
samenwerking de beslissingen ten aanzien van bedrijfsactiviteiten niet
concurrentiebeperkend beïnvloedt.
In Zeeuws-Vlaanderen, een dunbevolkt gebied, richten alle daar werkzame aanbieders
van thuiszorg een gezamenlijke centrale meldkamer in, waar ’s nachts de alarm-
oproepen binnenkomen van hun hulpbehoevende cliënten. De meldkamer wordt
bemensd door een team samengesteld uit medewerkers van alle betrokken
zorgaanbieders. De organisaties maken ieder voor hun aandeel in de uitvoering van de
nachtzorg een productieafspraak met het zorgkantoor. Over de individuele
productieafspraken met het zorgkantoor vindt geen onderlinge afstemming plaats.
d. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
Nee. Thuiszorgorganisaties zijn ondernemingen in de zin van de Mw. Omdat het een
afspraak betreft is op hen in beginsel art. 6 lid 1 Mw van toepassing. De relevante
productmarkt is die voor thuiszorg, waarvan de relevante geografische markt de
lokale is. Alle betrokken ondernemingen zijn bij de afspraak betrokken. Hun
marktaandeel is 100%. De ACM neemt aan dat er geen sprake is van overtreding van
het kartelverbod als dergelijke afspraken noodzakelijk zijn en proportioneel. Een
bepaalde mate van samenwerking kan tenslotte noodzakelijk zijn om deze specifieke
vorm van zorg te verlenen in een gebied waar dat voor 1 aanbieder ondoelmatig zou
zijn. De samenwerking mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk om verlening van
thuiszorg te kunnen verzekeren en moet dus ook niet op een minder beperkende
manier kunnen worden gewaarborgd. I.e. te beredeneren ogv van art. 6 lid 3 Mw
De diabetesverpleegkundigen van het Admiraal de Ruyter ziekenhuis in Midden-
Zeeland hebben onlangs een eigen maatschap opgericht. Met de aan datzelfde
ziekenhuis verbonden maatschap Interne geneeskunde komen zij overeen voortaan
alle voetcontroles te doen.
e. Wat denkt u, is dit mededingingsrechtelijk bezwaarlijk? (5 punten)
2
