Samenvatting Praktijkboek Test 1 Rechtsmethodologie I

INLEIDING
I. DE BRONNEN, VOORWERP VAN DE
RECHTSMETHODOLOGIE
 Het positief recht is geen abstract gegeven. Het bestaat uit een geheel van bronnen.
 Rechtsbronnen hebben een verschillende aard en een verschillende oorsprong.
 Ze zijn niet altijd geschreven en niet alle geschreven bronnen worden gepubliceerd. Sommige
bronnen worden door een overheid uitgevaardigd, andere bestaan in de vorm van contracten.
Sommige zijn bindend, andere slechts gezaghebbend.
 Er is dus niet één bron waaruit al het recht ontstaat en er bestaat bijgevolg ook niet één bron
waarin al het recht terug te vinden is.
 Kennis van de uiteenlopende aard en oorsprong van de bronnen is van groot belang bij het
opzoeken en analyseren van het recht.


2 SOORTEN BRONNEN
 Men kan de bronnen van het recht indelen in twee categorieën: de materiële bronnen van het recht
en de formele bronnen van het recht.
o Materiële bronnen van recht zijn bronnen die bijdragen tot het ontstaan van recht, ze liggen
aan de basis ervan.
 Het kunnen meer algemene bronnen zijn zoals politieke, economische, sociale
factoren en maatschappelijke opvattingen; het kunnen ook concrete gegevens zijn
zoals de feiten in een geschil dat aanhangig is voor een rechtscollege, de uitvoering
van een contractuele verbintenis, de begroting van de schade, nieuwsberichten en
rapporten van deskundigen.
 De materiële rechtsbronnen verklaren voor een groot deel waarom bepaald recht
ontstaat en wat de inhoud ervan is.
 Maatschappelijke evoluties zoals nieuwe technologieën (materiële bronnen) kunnen
aanleiding geven tot nieuwe bronnen van wetgeving (formele bronnen).
 De expertise-uitslag in een deskundigenrapport (materiële bron) kan de basis vormen
van een gerechtelijke uitspraak (formele bron).
 De rechtsbeoefenaar zal ook met de materiële bronnen van het recht efficiënt
moeten kunnen omspringen.
 Men moet het recht in zijn brede maatschappelijke context kunnen plaatsen en in
concrete omstandigheden toepassen.
 In die zin kunnen de methodologische vaardigheden die in dit Praktijkboek aangereikt
worden voor het opzoeken en gebruiken van de formele rechtsbronnen, eveneens
worden gebruikt voor het opzoeken en gebruiken van de materiële rechtsbronnen.
o De formele bronnen van het recht zijn daarentegen de vormen waarin het recht tot
uitdrukking komt.
 Zij zijn de formele veruitwendiging van het recht (cf. het Latijnse forma, vorm), de
manier waarop het recht aan ons verschijnt.
 De formele bronnen vormen samen wat men het positief recht noemt, hiermee
duidend op het vigerende of geldende recht.
 Formele rechtsbronnen in ons continentaal rechtssysteem zijn wetgeving,
rechtspraak, gewoonterecht, billijkheid, paralegale normen, pseudowetgeving,
algemene rechtsbeginselen, en volgens sommigen ook de rechtsleer en de
overeenkomsten.
 Voorbeelden
o De ontwikkeling van software (materiële rechtsbron) heeft volgens economische analyses
(materiële rechtsbronnen) een belangrijke impact op onze maatschappij.
 Softwareprogramma’s vormen belangrijke activa van ondernemingen die software
ontwikkelen, hetgeen aanleiding geeft tot wetgeving voor de juridische bescherming
van software (formele rechtsbron: wetgeving), tot rechtspraak die het illegaal
kopiëren van software bestraft (formele rechtsbron: rechtspraak), tot rechtsleer van

1

, juristen die discussiëren over het juridisch statuut van software of die de wetgeving
uitleggen, en ten slotte tot licentiecontracten voor het gebruik van software.
o Artikel 231 van het Strafwetboek (hierna: Sw.) bestraft valse naamdracht (formele bron:
wetgeving).
 Vrouwen gebruikten vroeger automatisch de naam van hun echtgenoot (materiële
rechtsbron) hetgeen aanleiding gaf tot het ontstaan van een juridisch erkende
gewoonte om dit te doen (formele rechtsbron: gewoonterecht), wat weer aanleiding
zou kunnen geven tot rechtspraak waarin het bestaan van de gewoonte wordt
bevestigd (formele rechtsbron: rechtspraak), terwijl ook de wetgever op basis van
deze evolutie de wetgeving zou kunnen aanpassen (formele rechtsbron: wetgeving).
Een jurist zou deze juridische evolutie in een handboek over personen- en
familierecht kunnen beschrijven (rechtsleer).
 Schema
o Materiële bronnen
 Sociale bronnen
 Filosofische bronnen
 Economische bronnen
 Politieke evoluties
 Feiten en factoren
 Rapporten en verslagen
o Formele bronnen
 Wetgeving
 Rechtspraak
 Gewoonterecht
 Algemene rechtsbeginselen

 Rechtsleer en overeenkomsten zijn in voormeld schema niet opgenomen, hoewel in vroegere edities
van het Praktijkboek dit wel het geval was.
 Er is echter twijfel of die bronnen moeten worden beschouwd als formele bronnen van het recht. Wij
menen dan ook dat geen van beide bronnen an sich rechtsregels creëren, wijzigen of opheffen.
 Hoogstens kan worden gesteld dat ze, enerzijds op het niveau van de rechtsvorming (de rechtsleer)
en anderzijds op het niveau van de rechtstoepassing (de overeenkomst) rechtsnormen in hun
vormgeving en uitlegging beïnvloeden respectievelijk aanvullen, en als dusdanig indirect bron van
recht zijn.
 In dit Praktijkboek wordt toegespitst op wetgeving, rechtspraak en rechtsleer. Algemene
rechtsbeginselen en gewoonterecht zijn in beginsel immers niet vastgelegd in een afzonderlijk
eigen instrument, zodat deze bronnen veelal in wetgeving, rechtspraak en rechtsleer kunnen
worden teruggevonden.
 Billijkheid loopt eerder als een rode draad doorheen heel het recht en de pseudowetgeving kent een
heel beperkte toepassing als vorm van afdwingbare rechtsregels.

 Arrest Raad van State
o Arrest nr. 231.448 van 5 juni 2015 waarin de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van
State overwoog: “Ingevolge het vervuld zijn van de decretaal verplichte
bekendmakingsvereisten, moet de beroepstermijn geacht worden te zijn ingegaan met de
bekendmaking in het Belgisch Staatsblad van 28 mei 2013, zodat het op 6 augustus 2013
ingestelde beroep laattijdig is.


INLEIDING
II. ENKELE BEGRIPPEN INZAKE BRONNEN VAN HET RECHT
2.1. GESCHREVEN EN NIET-GESCHREVEN BRONNEN VAN HET RECHT
 Geschreven bronnen van recht noemt men instrumentele bronnen, niet-geschreven bronnen van
recht noemt men niet-instrumentele bronnen.
o Geschreven rechtsbronnen zijn neergeschreven in een op zichzelf bestaand instrument zoals
bijvoorbeeld een officieel publicatieblad van wetgeving, het vonnis of een juridisch tijdschrift.
2

, o Wetgeving, rechtspraak en rechtsleer zijn dan ook geschreven bronnen van het recht.
o Is een wet niet neergeschreven, dan kan men niet van wetgeving spreken.
o Van een gerechtelijke uitspraak wordt steeds schriftelijk akte genomen en rechtsleer is in
beginsel ook geschreven.
 Niet-geschreven rechtsbronnen zijn het gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen.
o Dat wil zeggen dat het bestaan ervan niet terug te vinden is in een eigen op zichzelf staand
instrument, maar dat het bestaan en de inhoud ervan kunnen worden teruggevonden in
andere geschreven bronnen.


2.2. GESCHREVEN EN GEPUBLICEERDE BRONNEN VAN HET RECHT
 Er bestaat een belangrijk verschil tussen het feit dat een rechtsbron moet zijn geschreven en dat
die rechtsbron moet zijn gepubliceerd.
 Wetgeving is de enige instrumentele bron die in beginsel altijd gepubliceerd moet worden.
 Een wet zal pas van kracht worden na de bekendmaking ervan.
 Iedereen wordt geacht de wet te kennen, zoals uitgedrukt door het Latijnse adagium ‘nemo
censetur ignorare legem’.
 Artikel 190 van de Belgische Grondwet stelt: “Geen wet, besluit of verordening van algemeen,
provinciaal of gemeentelijk bestuur is verbindend dan na te zijn bekendgemaakt in de vorm bij de
wet bepaald.”
 Rechtspraak is een geschreven bron van recht maar moet in beginsel niet worden gepubliceerd om
geldig te zijn. Rechtsleer wordt ook beschouwd als een geschreven bron en wordt meestal
gepubliceerd.


2.3. BINDENDE EN GEZAGHEBBENDE BRONNEN VAN HET RECHT
 Men kan het onderscheid maken tussen bindende en niet-bindende bronnen van recht.
 Een bindende rechtsbron is een bron van recht die dwingend is.
 Wetgeving, gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen zijn bindend ten aanzien van iedereen.
 De overeenkomst is enkel bindend ten aanzien van de partijen.
 Een gezaghebbende bron van recht heeft feitelijke overtuigingskracht maar geen bindende kracht.
 De gezaghebbende bronnen van recht zijn rechtspraak en rechtsleer.


2.4. GEDRUKTE EN ELEKTRONISCHE VINDPLAATSEN EN HULPMIDDELEN
 Gedrukte vindplaatsen zijn bijvoorbeeld tijdschriften, monografieën, wetboeken en kranten.
 Elektronische vindplaatsen zijn bijvoorbeeld onlinedatabanken, websites en elektronische
tijdschriften.


2.5. OFFICIËLE EN OFFICIEUZE PUBLICATIES VAN RECHTSPRAAK EN
WETGEVING
 Men spreekt van een officiële publicatie van wetgeving wanneer het gaat om de publicatie in een
door de overheid voorzien medium. Wetgeving wordt echter ook officieus gepubliceerd.
 Rechtspraak moet in beginsel niet officieel worden gepubliceerd.
 Daarom zijn alle publicaties van rechtspraak officieuze publicaties.


INLEIDING
III. HET JURIDISCH VERWERKINGSPROCES
 Het juridisch verwerkingsproces kan worden beschouwd als een proces dat bestaat uit het zoeken
naar bronnen die nuttig en pertinent zijn om te antwoorden op een vraag, en het analyseren en
verwerken van de gevonden bronnen om het meest geschikte antwoord te bieden op de vraag.
 In die zin kan men vier stappen onderscheiden:
1. de selectie en afbakening van de zoekopdracht op basis van de gestelde vraag;

3

, 2. de opzoeking van nuttige en pertinente materiële en formele rechtsbronnen;
3. de analyse van de opgezochte materiële en formele rechtsbronnen;
4. de verwerking van de rechtsbronnen in functie van de gestelde vraag.


3.1. SELECTIE EN AFBAKENING VAN DE ZOEKOPDRACHT
 Vooraleer men de bronnen gaat opzoeken en raadplegen, moet men zich een duidelijk en concreet
beeld vormen van de bedoeling van het verwerkingsproces.
 Men moet zich vragen stellen als: welke bronnen heeft men nodig? Wat is het doel van de
opzoeking? Over welke bronnen beschikt men al? Welke hulpmiddelen heeft men ter beschikking
om de bronnen te zoeken? Hoeveel tijd heeft men om de bronnen te zoeken en om het antwoord te
bieden op de gestelde vraag?
 De selectie en afbakening van de zoekopdracht kan moeilijk zijn.
 Advocaten moeten zich o.m. de volgende vragen stellen: hoe kan ik zoveel mogelijk feitelijke en
juridische argumenten vinden om in dit dossier het beste resultaat te behalen? Bestaat er
rechtspraak in het voordeel van mijn cliënt? Is het rechtscollege wel bevoegd? Bestaan er actuele
artikelen die handelen over de materie van het dossier? Zijn er rechtsgronden die nog niet werden
aangehaald? Welke bronnen kan de tegenpartij gebruiken?
 Het zich eigen maken van de kunst van een snelle, juiste, efficiënte en pertinente afbakening van
de zoekopdracht op basis van een geformuleerde vraag, vergt veel tijd.


3.2. OPZOEKING VAN NUTTIGE EN PERTINENTE MATERIËLE EN
FORMELE RECHTSBRONNEN
 Men zal de nuttige en pertinente rechtsbronnen moeten opsporen en terugvinden.
 Het betreft niet enkel formele rechtsbronnen maar alle informatie die nuttig en pertinent kan zijn
voor het antwoorden op de rechtsvraag.
 Indien men na de opzoekingsfase niet zou beschikken over een pertinent, actueel of volledig
overzicht van de bronnen, kan men beter niet overgaan tot de volgende stappen in het juridisch
verwerkingsproces.


3.3. ANALYSE VAN DE OPGEZOCHTE MATERIËLE EN FORMELE
RECHTSBRONNEN
 Na het bekomen van de opgezochte informatie zal men de opgezochte bronnen moeten lezen en
analyseren, de juridische taal en terminologie begrijpen, en selecteren welke bronnen men zal
weerhouden.
 Gebruik van onvolledige, incorrecte en verouderde informatie leidt tot fouten en kwaliteitsverlies.


3.4. VERWERKING VAN DE RECHTSBRONNEN IN FUNCTIE VAN DE
GESTELDE VRAAG
 Op basis van de geanalyseerde bronnen zal men onder andere een rechtswetenschappelijke tekst
schrijven, schriftelijke conclusies opstellen, een vonnis of een wetsvoorstel redigeren.


3.5. P.A.V., EEN BASISPRINCIPE
 Men moet streven naar een bronnenverwerking die voldoet aan drie criteria: pertinentie, actualiteit
en volledigheid.


INLEIDING
IV. JURIDISCHE VERWIJZINGEN EN AFKORTINGEN
 Kennis van de gestandaardiseerde verwijzingen en afkortingen in het recht is van essentieel belang
voor het opzoeken, raadplegen en reproduceren van de bronnen van het recht.

4