FR Week 1 – Inleiding financiële markten en financieel toezicht
Een belangrijke financiële markt is de kapitaalmarkt, welke is onderverdeeld in
de primaire en de secundaire markt. In de primaire markt worden voor het eerst
effecten uitgegeven welke aan het publiek worden gebracht, bijvoorbeeld via
aandelen en obligaties. Tussenpersonen spelen een belangrijke rol door het
verrichten van beleggingsdiensten; Het assisteren van de uitgevende
instellingen, of kapitaalvragers, bij het in de markt zetten van de effecten.
Kapitaalverschaffers zullen via aankoop van deze effecten financiering
verschaffen. In de secundaire markt worden de reeds uitgegeven effecten aan
derden verkocht. Ook hier spelen tussenpersonen als banken en
beleggingsondernemingen een belangrijke rol. Deze kan bestaan uit het simpel-
weg kopen en verkopen van de aandelen, maar de bemoeienis kan verdergaan
via advisering over transacties in financiële instrumenten en zelfs het beheren
van vermogen.
Kapitaalvragers
|
| financiële instrumenten
|
Tussenpersonen
|
‘Kopers’ -------------------------------------- ‘Kopers’
Tussenpersonen/beurzen
Het plaatsen van effecten in de primaire markt en het aanbieden van diensten in
de secundaire markt zijn onderdeel van de in totaal vijf soorten
beleggingsdiensten die in de Wft zijn geregeld.
Twin Peak model
Van oudsher heeft het financiële toezichtrecht zich langs sectorale lijnen
ontwikkeld, waarbij elke sector zijn eigen wetten en toezichthouders kende.
Door de consolidatie in de banken-, effecten- en verzekeraarssector en de
toenemende financiële instrumenten met kenmerken van verschillende soorten
producten bleek het sectoraal toezicht ontoereikend. In 2002 werd het sectoraal
toezicht omgezet naar een functioneel toezichtmodel. Volgens dit Twin Peak
model houdt DNB toezicht op de naleving van prudentiele regels en de AFM op
naleving van gedragsregels. Om dit vorm te geven trad op 1 januari 2007 de Wft
in werking. De doelstellingen van de Wft vloeien voort uit de parlementaire
geschiedenis en art. 1:24 en 1:25 Wft.
- Toezicht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan
de stabiliteit van de financiële sector, waaronder voorschriften inzake
solvabiliteit en liquiditeit gericht op financiële buffers, het kunnen voldoen
aan betalingsverplichtingen en de bedrijfsinrichting van de onderneming.
- Ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zoals regels voor
beurzen en andere vraag-en-aanbod plaatsen die zijn gericht op ordelijke
marktprocessen en voorschriften inzake informatie openbaar maken.
,- Zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zoals regels op basis waarvan
transacties tussen partijen worden aangegaan en die bijdragen aan het
marktevenwicht, bijvoorbeeld via regels inzake voorwetenschap.
- Zorgvuldige behandeling van cliënten ter bescherming, bijvoorbeeld door
de verplichting informatie in te winnen voordat een krediet wordt verstrekt
of beleggingsdiensten worden verleend.
Macro financieel toezicht: De stabiliteit van het financiële stelsel ziet met name
op het voorkomen van externe effecten en marktfalen. Men wil voornamelijk
voorkomen dat het verlies van vertrouwen in één bank via een domino effect
overslaat op andere financiële instellingen, waardoor het hele systeem in elkaar
stort. Voorheen werd hiervoor de term systeemtoezicht gebruikt, maar omdat
deze term tevens ziet op toezicht van individuele systemen van financiële
ondernemingen teneinde de naleving van regels– zoals governance en risk
management – te waarborgen wordt nu macro prudentieel toezicht gebruikt
voor de voorkoming van bankruns en paniek.
Micro prudentieel toezicht: Soliditeit en bescherming tegen ontoelaatbaar gedrag
zijn met name terug te voeren op de informatieasymmetrie tussen de bank en
degene die opvorderbare gelden ter beschikking stelt.
Beide vormen van toezicht zijn met elkaar verbonden, want niet-gezonde banken
kunnen tot een verlies van het vertrouwen in het gehele systeem veroorzaken.
Door de financiële crisis is de veronderstelling dat het gezond zijn van banken op
micro niveau afdoende is, verlaten. Het toezicht ziet daarom niet alleen op de
soliditeit van individuele financiële instellingen, maar steeds meer op de
connecties tussen de verschillende ondernemingen, welke fragiliteit of
zwakheden van macro economische ontwikkelingen in het financiële systeem
kunnen blootleggen; bijvoorbeeld inzake huizenmarkt- of aandelenbubbels.
Daarnaast wordt het gedragstoezicht meer ingezet ter waarborging van
financiële stabiliteit. Zo leidde het toekennen van subprime hypotheken op micro
niveau tot grote instabiliteit in het gehele financiële stelsel.
De belangrijke lessen van de financiële crisis hebben zich per 1 januari 2014
verankerd in de gewijzigde wetsbepalingen van art. 1:24 en 1:25 Wft, waarbij de
nadruk wordt gelegd op de stabiliteit van het financiële systeem.
NB Vertrouwen als zodanig is een zeer belangrijke hoofddoelstelling maar niet
als zodanig geformuleerd in de Wft. Vertrouwen is namelijk enerzijds een
voorwaarde voor het bereiken van de genoemde doelstellingen en anderzijds
een gevolg daarvan.
Voorbeeld van prudentieel toezicht (1:24) – welke ziet op de soliditeit van
financiële ondernemingen en stabiliteit van de financiële sector – is de toegang
van banken tot de Nederlandse financiële markt.
Voorbeeld van gedragstoezicht (1:25) – welke ziet op het gedrag van instellingen
die zich op de financiële markt begeven – is de toezicht op reclame uitingen.
Besluiten op grond van de Wft kunnen steeds door één toezichthouder worden
genomen. Bij ondernemingen die met name onder prudentieel toezicht staan is
DNB exclusief bevoegd, bijvoorbeeld met betrekking tot het verlenen van een
vergunning aan een bank. Staat de onderneming met name onder
gedragstoezicht, dan zal de AFM de vergunningverlenende instantie zijn –
bijvoorbeeld met betrekking tot beleggingsondernemingen. Het onderscheid is
,in de praktijk zichtbaar vervaagd; Zo zal DNB bijvoorbeeld het gedrag van
bestuurders en commissarissen van een bank analyseren.
Europese regelgeving
Op Europees niveau wordt gestreefd naar een single rulebook via maximum
harmonisatie en verordeningen. Op basis van deze regelgeving en Europese
waarborgen is het principe van de wederzijdse erkenning en het Europees
paspoort ontwikkeld. Uitgangspunt is dat een op basis van Europese regelgeving
gereguleerde vergunning die in de ene lidstaat is verleend aan financiële
instellingen tevens – zonder nieuwe aanvraag – gebruikt kan worden in een
andere lidstaat. Dit kan op grond van een bijkantoor (art. 1:1 Wft), ook wel
branch genoemd, of via cross-border dienstverlening. Wel moet de instelling
veelal aan een notificatieplicht voldoen. Het toezicht wordt in beginsel
uitgeoefend door home state control, maar er zijn host state uitzonderingen.
De Europese wetgeving van richtlijnen, verordeningen, interpretaties en
aanbevelingen vloeit voort uit de meer effectieve en snelle Lamfalussy-
wetgevingsprocedure, welke procedure op 4 verschillende niveaus is ingericht:
1. Eerste niveau betreft kaderregelgeving, opgesteld door de RvM, EP en de
EC gezamenlijk. In deze wetgeving, zoals de MiFID, worden
kernbeginselen opgenomen. De gedachte is dat men het sneller eens
wordt over principes en hoofdlijnen van de regelgeving.
2. Tweede niveau betreft technische uitvoeringsmaatregelen van de EC,
waarin het kader wordt uitgewerkt. Het technische gedeelte verankert
men in richtlijnen en verordeningen, zoals de MiFID uitvoeringsrichtlijn
en –verordening alsmede in standards van de ESA’s.
3. Derde niveau ziet op de samenwerking tussen lidstaten die
verantwoordelijk zijn voor implementatie van regelgeving op eerste en
tweede niveau. Het gaat hierbij met name om implementatie van
richtlijnen. ESA’s dragen bij aan uniforme interpretatie van door lidstaten
toe te passen Europese regelgeving via aanbevelingen en richtsnoeren.
4. Vierde niveau is de handhaving door de EC van uitvoering van Europese
regelgeving op eerste en tweede niveau. De ESA’s kunnen onderzoek doen
en een aanbeveling doen aan de nationale toezichthouders of EC. Op basis
hiervan kan bijvoorbeeld door de EC actie ondernomen worden.
In de nasleep van de financiële crisis zijn op Europees niveau een aantal organen
gecreëerd. Het gaat om de European Systemic Risk Board (ESRB), welke de
financiële stabiliteit in Europa in kaart brengt, en de 3 Europese
toezichthoudende autoriteiten – samen de ESA’s – welke bestaan uit:
European Banking Authority (EBA)
European Insurance and Occupational Pensions
European Securities and Markets Authority (ESMA)
Het toezicht op de financiële ondernemingen blijft op nationaal niveau
plaatsvinden, maar de nationale toezichthouders werken nauw samen met de
ESA’s. Laatste is in bijzondere omstandigheden rechtstreeks bevoegd jegens
internationaal opererende financiële ondernemingen en kan daarnaast
bemiddelen indien sprake is van een conflict tussen toezichthouders, dan wel
aanwijzingen aan hen geven.
,Een rechtshandeling die in strijd is met de Wft is in beginsel niet
civielrechtelijk nietig of vernietigbaar, tenzij de wet anders bepaalt, aldus art.
1:23 Wft. Een voorbeeld van een wettelijke bepaling die zulks wel mogelijk
maakt is het provisieverbod van art. 4:74 Wft. Ondanks deze bepaling staan
rechtshandelingen wel bloot aan algemene civielrechtelijke maatregelen van
vernietiging, ontbinding en dwaling alsmede bepaalde civielrechtelijke
zorgplichten; bijvoorbeeld voor de opdrachtovereenkomst in art. 7:401 BW.
De civiele rechter is niet gebonden aan publiekrechtelijke regelgeving. Hij kan
zijn belangenafweging maken op grond van zowel de redelijkheid en billijkheid
alsmede de bijzondere zorgplicht die een bepaalde financiële instelling op grond
van zijn aard en rol heeft in het maatschappelijk verkeer. Deze schending kan
vervolgens leiden tot wanprestatie of onrechtmatige daad.
Week 2 – Belangrijke definities in de Wft
Opbouw en structuur Wft
- Deel 1: Algemeen – Definities, de reikwijdte van de Wft, civielrechtelijke
gevolgen, bepalingen over toezicht en handhaving voor zover geen lex
specialis definities in de Wft, AMvB en eigen regelingen zijn opgenomen.
- Deel 2: Vergunningsverplichtingen, markttoegang en Europese paspoort –
Verbodsbepalingen op bepaalde activiteiten – zoals aanbieden van effecten,
beleggingsdiensten of –activiteiten, deelnemingsrechten, gereguleerde markt
of marktmisbruik – alsmede de vergunningsplicht en de wettelijke
uitzonderingen op die plicht, zoals de uitzondering voor
bankbeleggingsondernemingen in 2:13. Daarnaast zijn vrijstellingen en
ontheffingen van toepassing. De definities in deel 1 zijn daarom van groot
belang.
- Deel 3: Micro prudentieel toezicht op financiële ondernemingen en
uitzonderingen, waarbij bepaalde vrijstellingen van toepassing zijn.
- Deel 4: Gedragstoezicht op financiële ondernemingen die bepaalde financiële
diensten aanbieden, alsmede uitzonderingen, waarbij bepaalde vrijstellingen
van toepassing zijn. Er zijn algemene regels opgenomen, bijvoorbeeld
omtrent informatieverschaffing en zorgvuldig gedrag, maar ook regels per
soort financiële dienst zoals beleggingsdiensten, consumentenkrediet of
beheren van een beleggingsinstelling.
- Deel 5: Gedragstoezicht op financiële markten, zoals het aanbieden van
effecten, informatievoorziening door uitgevende instellingen, melding van
zeggenschap en regels ter voorkoming van marktmisbruik.
- Deel 6: Bijzondere maatregelen inzake de stabiliteit van het financiële stelsel,
zoals de onteigeningsmogelijkheid van aandelen door de minister van
financiën.
- Deel 7: Restbepalingen
- Verticale structuur: Op basis van de Wft is verschillende lagere wetgeving van
toepassing op het financiële recht – zie p. 13 boek.
Vast stramien:
1. Valt een bepaalde activiteit onder de reikwijdte in art. 1:1 Wft?
,2. Valt de onder art. 1:1 Wft vastgestelde activiteit onder een
verbodsbepaling?
3. Valt de desbetreffende activiteit onder een uitzondering op de
vergunningsplicht?
4. Valt de desbetreffende activiteit onder een vrijstelling of ontheffing?
5. Gelden ondanks de desbetreffende uitzondering, vrijstelling of ontheffing
desalniettemin de bepalingen inzake prudentieel- en gedragstoezicht in
deel 3 en 4 van de Wft?
,Algemeen: Belangrijke definities
Financiële onderneming: De verzamelnaam voor alle financiële instellingen die
in de Wft worden genoemd, zoals banken, beleggingsondernemingen en
beleggingsinstellingen.
Financiële dienst: De verzamelnaam voor alle activiteiten die kunnen worden
verricht en die aanleiding geven tot regulering, zoals de noodzaak tot hebben
van een vergunning of opstellen van een prospectus. De definitie in art. 1:1
Wft bevat een opsomming van verschillende (maar niet alle) door de Wft
gereguleerde diensten. Een niet als financiële dienst gekwalificeerde dienst,
maar wel is onderworpen aan de verbodsbepaling is het aantrekken van
opvorderbare gelden (art. 3:5 Wft).
Financieel product: De verzamelnaam voor alle producten die op grond van de
Wft zijn gereguleerd. De in art. 1:1 Wft genoemde lijst bevat onder meer de
elders in de Wft gedefinieerde beleggingsobjecten, spaar- en betaalrekeningen
en diens faciliteiten, elektronisch geld zoals de chipknip, financiële
instrumenten zoals aandelen, obligaties en derivaten, krediet, verzekering en
andere producten. Gedragsregels worden beschreven per type product.
Financieel instrument: Via bijlage I van de Markets in Financial Instruments
Directive (MiFID) en de MiFID uitvoeringsverordening is in art. 1:1 Wft een
lijst van financiële instrumenten opgenomen, zoals een effect,
geldmarktinstrument, deelnemingsrecht en derivaten. Men gaat uit van de in
de praktijk geldende financiële terminologie en – met uitzondering van effect
– worden de kenmerken van de instrumenten niet omschreven. De
kwalificatie als financieel instrument is o.a. van belang voor de reikwijdte van
beleggingsdiensten en –activiteiten. Advisering in een financieel product dat
geen financieel instrument is kwalificeert niet als beleggingsdienst. Het
tegenovergestelde is ook mogelijk; een financiëledienstverlener wordt
omschreven als degene die een ander financieel product dan een financieel
instrument aanbiedt.
Effect: De definitie van effect is o.a. van belang voor hst. 5.1. waarin het
(openbaar) aanbieden van effecten aan het publiek of tot de handel toelaten
van effecten is gereguleerd.
o Verhandelbaar: Volgens MiFID moet het effect op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. De AFM heeft een onverplichte beleidsregel
omtrent verhandelbaarheid uitgevaardigd, strekkende tot een ‘ruime,
economische benadering waarbij het economisch belang middellijk en
onmiddellijk kan worden overgedragen aan een derde’. Als
uitgangspunt moet sprake zijn van overdraagbaarheid, hoewel geen
specifieke markt hoeft te bestaan waarin het effect verhandeld kan
worden. Naarmate het waardebewijs of deelnemingsrecht is
gestandaardiseerd zal deze als meer verhandelbaar worden
beschouwd.
o Aandelen: Een verhandelbaar aandeel, bijvoorbeeld in een BV of een
NV, is aan te merken als een effect. Ook wanneer een blokkerings-
regeling is opgenomen kan sprake zijn van verhandelbaarheid.
o Obligatie: Een geldlening in de vorm van een schuldtitel, welke recht
geeft op terugbetaling van het uitgeleende bedrag en interest, is aan te
merken als een effect.
, o Met aandelen gelijkgesteld waardebewijs: Hierbij kan krachtens de
parl. gesch. worden gedacht aan verhandelbare certificaten van
aandelen, verhandelbare rechten in personenvennootschappen en aan
verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling/icbe.
Een verhandelbaar deelnemingsrecht is een specifiek aandeel in
het kapitaal van een beleggingsinstelling, welke wordt aangemerkt als
een financieel instrument. Zowel open end beleggingsinstellingen –
welke in art. 5:1a lid 2 sub a Wft worden gedefinieerd als rechten die
direct of indirect worden teruggevraagd – als closed end beleggings-
instellingen worden aangemerkt als effecten. Het verbod en
bijbehorende prospectusverplichting in hst. 5.1 geldt echter alleen
voor closed end beleggingsinstellingen. De prospectusplicht voor
beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s is geregeld in art.
4:37l en 4:49 Wft.
NB. Recht van deelneming, voor zover niet zijnde een effect, zijn
deelnemingsrechten die niet verhandelbaar zijn. Deze worden tevens
aangemerkt als financiële instrumenten (evt. Hst.5).
Geldmarktinstrument: Dit zijn veelal obligaties voor een kortlopende periode,
doorgaans voor minder dan één jaar zijn. De MiFID omschrijft dit financiële
instrument als alle categorieën effecten die gewoonlijk op de geldmarkt worden
verhandeld, zoals schatkistpapier, depositocertificaten en commercial papers
waarbij betaalinstrumenten zijn uitgezonderd. In art. 5:1a lid 1 Wft zijn de
prospectusregels voor geldmarktinstrumenten uitgezonderd.
Key players - typen financiële ondernemingen
- Banken: Enerzijds trekken zij opvorderbare nominale gelden aan, welk
bedrag in beginsel moet worden terugbetaald (passief bedrijf). Anderzijds
zetten zij voor eigen rekening krediet uit (actief bedrijf).
- Beleggingsonderne1mingen: Verlenen van beleggingsdiensten zoals
advisering, en daarnaast het verrichten van beleggingsactiviteiten zoals
individueel vermogensbeheer – het op basis van gemaakte afspraken
beheren van individuele gelden, zoals het kopen en verkopen van
aandelen, welke op rekening van de individu wordt geadministreerd.
- beleggingsinstellingen (en icbe’s): Op collectief niveau door
participanten ingebracht kapitaal, dat niet op individueel niveau wordt
geadministreerd, wordt gebruikt om investeringsrendement mee te
behalen. Hierbij denkt men niet alleen aan aandelen en obligaties, maar
ook in andere vormen van investering zoals vastgoed. De beleggingen
komen voor rekening en risico van de deelnemers en de winsten en
verliezen worden naar pro rata deel in het collectieve vermogen
verdeeld. Deelnemers krijgen dus niet vanzelfsprekend het nominale
bedrag terug.
Een belangrijke financiële markt is de kapitaalmarkt, welke is onderverdeeld in
de primaire en de secundaire markt. In de primaire markt worden voor het eerst
effecten uitgegeven welke aan het publiek worden gebracht, bijvoorbeeld via
aandelen en obligaties. Tussenpersonen spelen een belangrijke rol door het
verrichten van beleggingsdiensten; Het assisteren van de uitgevende
instellingen, of kapitaalvragers, bij het in de markt zetten van de effecten.
Kapitaalverschaffers zullen via aankoop van deze effecten financiering
verschaffen. In de secundaire markt worden de reeds uitgegeven effecten aan
derden verkocht. Ook hier spelen tussenpersonen als banken en
beleggingsondernemingen een belangrijke rol. Deze kan bestaan uit het simpel-
weg kopen en verkopen van de aandelen, maar de bemoeienis kan verdergaan
via advisering over transacties in financiële instrumenten en zelfs het beheren
van vermogen.
Kapitaalvragers
|
| financiële instrumenten
|
Tussenpersonen
|
‘Kopers’ -------------------------------------- ‘Kopers’
Tussenpersonen/beurzen
Het plaatsen van effecten in de primaire markt en het aanbieden van diensten in
de secundaire markt zijn onderdeel van de in totaal vijf soorten
beleggingsdiensten die in de Wft zijn geregeld.
Twin Peak model
Van oudsher heeft het financiële toezichtrecht zich langs sectorale lijnen
ontwikkeld, waarbij elke sector zijn eigen wetten en toezichthouders kende.
Door de consolidatie in de banken-, effecten- en verzekeraarssector en de
toenemende financiële instrumenten met kenmerken van verschillende soorten
producten bleek het sectoraal toezicht ontoereikend. In 2002 werd het sectoraal
toezicht omgezet naar een functioneel toezichtmodel. Volgens dit Twin Peak
model houdt DNB toezicht op de naleving van prudentiele regels en de AFM op
naleving van gedragsregels. Om dit vorm te geven trad op 1 januari 2007 de Wft
in werking. De doelstellingen van de Wft vloeien voort uit de parlementaire
geschiedenis en art. 1:24 en 1:25 Wft.
- Toezicht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan
de stabiliteit van de financiële sector, waaronder voorschriften inzake
solvabiliteit en liquiditeit gericht op financiële buffers, het kunnen voldoen
aan betalingsverplichtingen en de bedrijfsinrichting van de onderneming.
- Ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zoals regels voor
beurzen en andere vraag-en-aanbod plaatsen die zijn gericht op ordelijke
marktprocessen en voorschriften inzake informatie openbaar maken.
,- Zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zoals regels op basis waarvan
transacties tussen partijen worden aangegaan en die bijdragen aan het
marktevenwicht, bijvoorbeeld via regels inzake voorwetenschap.
- Zorgvuldige behandeling van cliënten ter bescherming, bijvoorbeeld door
de verplichting informatie in te winnen voordat een krediet wordt verstrekt
of beleggingsdiensten worden verleend.
Macro financieel toezicht: De stabiliteit van het financiële stelsel ziet met name
op het voorkomen van externe effecten en marktfalen. Men wil voornamelijk
voorkomen dat het verlies van vertrouwen in één bank via een domino effect
overslaat op andere financiële instellingen, waardoor het hele systeem in elkaar
stort. Voorheen werd hiervoor de term systeemtoezicht gebruikt, maar omdat
deze term tevens ziet op toezicht van individuele systemen van financiële
ondernemingen teneinde de naleving van regels– zoals governance en risk
management – te waarborgen wordt nu macro prudentieel toezicht gebruikt
voor de voorkoming van bankruns en paniek.
Micro prudentieel toezicht: Soliditeit en bescherming tegen ontoelaatbaar gedrag
zijn met name terug te voeren op de informatieasymmetrie tussen de bank en
degene die opvorderbare gelden ter beschikking stelt.
Beide vormen van toezicht zijn met elkaar verbonden, want niet-gezonde banken
kunnen tot een verlies van het vertrouwen in het gehele systeem veroorzaken.
Door de financiële crisis is de veronderstelling dat het gezond zijn van banken op
micro niveau afdoende is, verlaten. Het toezicht ziet daarom niet alleen op de
soliditeit van individuele financiële instellingen, maar steeds meer op de
connecties tussen de verschillende ondernemingen, welke fragiliteit of
zwakheden van macro economische ontwikkelingen in het financiële systeem
kunnen blootleggen; bijvoorbeeld inzake huizenmarkt- of aandelenbubbels.
Daarnaast wordt het gedragstoezicht meer ingezet ter waarborging van
financiële stabiliteit. Zo leidde het toekennen van subprime hypotheken op micro
niveau tot grote instabiliteit in het gehele financiële stelsel.
De belangrijke lessen van de financiële crisis hebben zich per 1 januari 2014
verankerd in de gewijzigde wetsbepalingen van art. 1:24 en 1:25 Wft, waarbij de
nadruk wordt gelegd op de stabiliteit van het financiële systeem.
NB Vertrouwen als zodanig is een zeer belangrijke hoofddoelstelling maar niet
als zodanig geformuleerd in de Wft. Vertrouwen is namelijk enerzijds een
voorwaarde voor het bereiken van de genoemde doelstellingen en anderzijds
een gevolg daarvan.
Voorbeeld van prudentieel toezicht (1:24) – welke ziet op de soliditeit van
financiële ondernemingen en stabiliteit van de financiële sector – is de toegang
van banken tot de Nederlandse financiële markt.
Voorbeeld van gedragstoezicht (1:25) – welke ziet op het gedrag van instellingen
die zich op de financiële markt begeven – is de toezicht op reclame uitingen.
Besluiten op grond van de Wft kunnen steeds door één toezichthouder worden
genomen. Bij ondernemingen die met name onder prudentieel toezicht staan is
DNB exclusief bevoegd, bijvoorbeeld met betrekking tot het verlenen van een
vergunning aan een bank. Staat de onderneming met name onder
gedragstoezicht, dan zal de AFM de vergunningverlenende instantie zijn –
bijvoorbeeld met betrekking tot beleggingsondernemingen. Het onderscheid is
,in de praktijk zichtbaar vervaagd; Zo zal DNB bijvoorbeeld het gedrag van
bestuurders en commissarissen van een bank analyseren.
Europese regelgeving
Op Europees niveau wordt gestreefd naar een single rulebook via maximum
harmonisatie en verordeningen. Op basis van deze regelgeving en Europese
waarborgen is het principe van de wederzijdse erkenning en het Europees
paspoort ontwikkeld. Uitgangspunt is dat een op basis van Europese regelgeving
gereguleerde vergunning die in de ene lidstaat is verleend aan financiële
instellingen tevens – zonder nieuwe aanvraag – gebruikt kan worden in een
andere lidstaat. Dit kan op grond van een bijkantoor (art. 1:1 Wft), ook wel
branch genoemd, of via cross-border dienstverlening. Wel moet de instelling
veelal aan een notificatieplicht voldoen. Het toezicht wordt in beginsel
uitgeoefend door home state control, maar er zijn host state uitzonderingen.
De Europese wetgeving van richtlijnen, verordeningen, interpretaties en
aanbevelingen vloeit voort uit de meer effectieve en snelle Lamfalussy-
wetgevingsprocedure, welke procedure op 4 verschillende niveaus is ingericht:
1. Eerste niveau betreft kaderregelgeving, opgesteld door de RvM, EP en de
EC gezamenlijk. In deze wetgeving, zoals de MiFID, worden
kernbeginselen opgenomen. De gedachte is dat men het sneller eens
wordt over principes en hoofdlijnen van de regelgeving.
2. Tweede niveau betreft technische uitvoeringsmaatregelen van de EC,
waarin het kader wordt uitgewerkt. Het technische gedeelte verankert
men in richtlijnen en verordeningen, zoals de MiFID uitvoeringsrichtlijn
en –verordening alsmede in standards van de ESA’s.
3. Derde niveau ziet op de samenwerking tussen lidstaten die
verantwoordelijk zijn voor implementatie van regelgeving op eerste en
tweede niveau. Het gaat hierbij met name om implementatie van
richtlijnen. ESA’s dragen bij aan uniforme interpretatie van door lidstaten
toe te passen Europese regelgeving via aanbevelingen en richtsnoeren.
4. Vierde niveau is de handhaving door de EC van uitvoering van Europese
regelgeving op eerste en tweede niveau. De ESA’s kunnen onderzoek doen
en een aanbeveling doen aan de nationale toezichthouders of EC. Op basis
hiervan kan bijvoorbeeld door de EC actie ondernomen worden.
In de nasleep van de financiële crisis zijn op Europees niveau een aantal organen
gecreëerd. Het gaat om de European Systemic Risk Board (ESRB), welke de
financiële stabiliteit in Europa in kaart brengt, en de 3 Europese
toezichthoudende autoriteiten – samen de ESA’s – welke bestaan uit:
European Banking Authority (EBA)
European Insurance and Occupational Pensions
European Securities and Markets Authority (ESMA)
Het toezicht op de financiële ondernemingen blijft op nationaal niveau
plaatsvinden, maar de nationale toezichthouders werken nauw samen met de
ESA’s. Laatste is in bijzondere omstandigheden rechtstreeks bevoegd jegens
internationaal opererende financiële ondernemingen en kan daarnaast
bemiddelen indien sprake is van een conflict tussen toezichthouders, dan wel
aanwijzingen aan hen geven.
,Een rechtshandeling die in strijd is met de Wft is in beginsel niet
civielrechtelijk nietig of vernietigbaar, tenzij de wet anders bepaalt, aldus art.
1:23 Wft. Een voorbeeld van een wettelijke bepaling die zulks wel mogelijk
maakt is het provisieverbod van art. 4:74 Wft. Ondanks deze bepaling staan
rechtshandelingen wel bloot aan algemene civielrechtelijke maatregelen van
vernietiging, ontbinding en dwaling alsmede bepaalde civielrechtelijke
zorgplichten; bijvoorbeeld voor de opdrachtovereenkomst in art. 7:401 BW.
De civiele rechter is niet gebonden aan publiekrechtelijke regelgeving. Hij kan
zijn belangenafweging maken op grond van zowel de redelijkheid en billijkheid
alsmede de bijzondere zorgplicht die een bepaalde financiële instelling op grond
van zijn aard en rol heeft in het maatschappelijk verkeer. Deze schending kan
vervolgens leiden tot wanprestatie of onrechtmatige daad.
Week 2 – Belangrijke definities in de Wft
Opbouw en structuur Wft
- Deel 1: Algemeen – Definities, de reikwijdte van de Wft, civielrechtelijke
gevolgen, bepalingen over toezicht en handhaving voor zover geen lex
specialis definities in de Wft, AMvB en eigen regelingen zijn opgenomen.
- Deel 2: Vergunningsverplichtingen, markttoegang en Europese paspoort –
Verbodsbepalingen op bepaalde activiteiten – zoals aanbieden van effecten,
beleggingsdiensten of –activiteiten, deelnemingsrechten, gereguleerde markt
of marktmisbruik – alsmede de vergunningsplicht en de wettelijke
uitzonderingen op die plicht, zoals de uitzondering voor
bankbeleggingsondernemingen in 2:13. Daarnaast zijn vrijstellingen en
ontheffingen van toepassing. De definities in deel 1 zijn daarom van groot
belang.
- Deel 3: Micro prudentieel toezicht op financiële ondernemingen en
uitzonderingen, waarbij bepaalde vrijstellingen van toepassing zijn.
- Deel 4: Gedragstoezicht op financiële ondernemingen die bepaalde financiële
diensten aanbieden, alsmede uitzonderingen, waarbij bepaalde vrijstellingen
van toepassing zijn. Er zijn algemene regels opgenomen, bijvoorbeeld
omtrent informatieverschaffing en zorgvuldig gedrag, maar ook regels per
soort financiële dienst zoals beleggingsdiensten, consumentenkrediet of
beheren van een beleggingsinstelling.
- Deel 5: Gedragstoezicht op financiële markten, zoals het aanbieden van
effecten, informatievoorziening door uitgevende instellingen, melding van
zeggenschap en regels ter voorkoming van marktmisbruik.
- Deel 6: Bijzondere maatregelen inzake de stabiliteit van het financiële stelsel,
zoals de onteigeningsmogelijkheid van aandelen door de minister van
financiën.
- Deel 7: Restbepalingen
- Verticale structuur: Op basis van de Wft is verschillende lagere wetgeving van
toepassing op het financiële recht – zie p. 13 boek.
Vast stramien:
1. Valt een bepaalde activiteit onder de reikwijdte in art. 1:1 Wft?
,2. Valt de onder art. 1:1 Wft vastgestelde activiteit onder een
verbodsbepaling?
3. Valt de desbetreffende activiteit onder een uitzondering op de
vergunningsplicht?
4. Valt de desbetreffende activiteit onder een vrijstelling of ontheffing?
5. Gelden ondanks de desbetreffende uitzondering, vrijstelling of ontheffing
desalniettemin de bepalingen inzake prudentieel- en gedragstoezicht in
deel 3 en 4 van de Wft?
,Algemeen: Belangrijke definities
Financiële onderneming: De verzamelnaam voor alle financiële instellingen die
in de Wft worden genoemd, zoals banken, beleggingsondernemingen en
beleggingsinstellingen.
Financiële dienst: De verzamelnaam voor alle activiteiten die kunnen worden
verricht en die aanleiding geven tot regulering, zoals de noodzaak tot hebben
van een vergunning of opstellen van een prospectus. De definitie in art. 1:1
Wft bevat een opsomming van verschillende (maar niet alle) door de Wft
gereguleerde diensten. Een niet als financiële dienst gekwalificeerde dienst,
maar wel is onderworpen aan de verbodsbepaling is het aantrekken van
opvorderbare gelden (art. 3:5 Wft).
Financieel product: De verzamelnaam voor alle producten die op grond van de
Wft zijn gereguleerd. De in art. 1:1 Wft genoemde lijst bevat onder meer de
elders in de Wft gedefinieerde beleggingsobjecten, spaar- en betaalrekeningen
en diens faciliteiten, elektronisch geld zoals de chipknip, financiële
instrumenten zoals aandelen, obligaties en derivaten, krediet, verzekering en
andere producten. Gedragsregels worden beschreven per type product.
Financieel instrument: Via bijlage I van de Markets in Financial Instruments
Directive (MiFID) en de MiFID uitvoeringsverordening is in art. 1:1 Wft een
lijst van financiële instrumenten opgenomen, zoals een effect,
geldmarktinstrument, deelnemingsrecht en derivaten. Men gaat uit van de in
de praktijk geldende financiële terminologie en – met uitzondering van effect
– worden de kenmerken van de instrumenten niet omschreven. De
kwalificatie als financieel instrument is o.a. van belang voor de reikwijdte van
beleggingsdiensten en –activiteiten. Advisering in een financieel product dat
geen financieel instrument is kwalificeert niet als beleggingsdienst. Het
tegenovergestelde is ook mogelijk; een financiëledienstverlener wordt
omschreven als degene die een ander financieel product dan een financieel
instrument aanbiedt.
Effect: De definitie van effect is o.a. van belang voor hst. 5.1. waarin het
(openbaar) aanbieden van effecten aan het publiek of tot de handel toelaten
van effecten is gereguleerd.
o Verhandelbaar: Volgens MiFID moet het effect op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. De AFM heeft een onverplichte beleidsregel
omtrent verhandelbaarheid uitgevaardigd, strekkende tot een ‘ruime,
economische benadering waarbij het economisch belang middellijk en
onmiddellijk kan worden overgedragen aan een derde’. Als
uitgangspunt moet sprake zijn van overdraagbaarheid, hoewel geen
specifieke markt hoeft te bestaan waarin het effect verhandeld kan
worden. Naarmate het waardebewijs of deelnemingsrecht is
gestandaardiseerd zal deze als meer verhandelbaar worden
beschouwd.
o Aandelen: Een verhandelbaar aandeel, bijvoorbeeld in een BV of een
NV, is aan te merken als een effect. Ook wanneer een blokkerings-
regeling is opgenomen kan sprake zijn van verhandelbaarheid.
o Obligatie: Een geldlening in de vorm van een schuldtitel, welke recht
geeft op terugbetaling van het uitgeleende bedrag en interest, is aan te
merken als een effect.
, o Met aandelen gelijkgesteld waardebewijs: Hierbij kan krachtens de
parl. gesch. worden gedacht aan verhandelbare certificaten van
aandelen, verhandelbare rechten in personenvennootschappen en aan
verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling/icbe.
Een verhandelbaar deelnemingsrecht is een specifiek aandeel in
het kapitaal van een beleggingsinstelling, welke wordt aangemerkt als
een financieel instrument. Zowel open end beleggingsinstellingen –
welke in art. 5:1a lid 2 sub a Wft worden gedefinieerd als rechten die
direct of indirect worden teruggevraagd – als closed end beleggings-
instellingen worden aangemerkt als effecten. Het verbod en
bijbehorende prospectusverplichting in hst. 5.1 geldt echter alleen
voor closed end beleggingsinstellingen. De prospectusplicht voor
beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s is geregeld in art.
4:37l en 4:49 Wft.
NB. Recht van deelneming, voor zover niet zijnde een effect, zijn
deelnemingsrechten die niet verhandelbaar zijn. Deze worden tevens
aangemerkt als financiële instrumenten (evt. Hst.5).
Geldmarktinstrument: Dit zijn veelal obligaties voor een kortlopende periode,
doorgaans voor minder dan één jaar zijn. De MiFID omschrijft dit financiële
instrument als alle categorieën effecten die gewoonlijk op de geldmarkt worden
verhandeld, zoals schatkistpapier, depositocertificaten en commercial papers
waarbij betaalinstrumenten zijn uitgezonderd. In art. 5:1a lid 1 Wft zijn de
prospectusregels voor geldmarktinstrumenten uitgezonderd.
Key players - typen financiële ondernemingen
- Banken: Enerzijds trekken zij opvorderbare nominale gelden aan, welk
bedrag in beginsel moet worden terugbetaald (passief bedrijf). Anderzijds
zetten zij voor eigen rekening krediet uit (actief bedrijf).
- Beleggingsonderne1mingen: Verlenen van beleggingsdiensten zoals
advisering, en daarnaast het verrichten van beleggingsactiviteiten zoals
individueel vermogensbeheer – het op basis van gemaakte afspraken
beheren van individuele gelden, zoals het kopen en verkopen van
aandelen, welke op rekening van de individu wordt geadministreerd.
- beleggingsinstellingen (en icbe’s): Op collectief niveau door
participanten ingebracht kapitaal, dat niet op individueel niveau wordt
geadministreerd, wordt gebruikt om investeringsrendement mee te
behalen. Hierbij denkt men niet alleen aan aandelen en obligaties, maar
ook in andere vormen van investering zoals vastgoed. De beleggingen
komen voor rekening en risico van de deelnemers en de winsten en
verliezen worden naar pro rata deel in het collectieve vermogen
verdeeld. Deelnemers krijgen dus niet vanzelfsprekend het nominale
bedrag terug.
