SAMENVATTING ECONOMISCH RECHT

DEEL 1. AANKOPINGSPUNTEN ECONOMISCH
RECHT
ONDERNEMING IN DE ZIN VAN BOEK I

Art. I.1 WER

a. NP met zelfstandige beroepsactiviteit
b. Iedere RP, tenzij publiekrechtelijke die geen goederen of diensten aanbiedt op markt
c. Iedere andere organisatie zonder RPheid, tenzij geen uitkeringsoogmerk

A. NP MET ZELFSTANDIGE BEROEPSACTIVITEIT

Zelfstandige activiteit = draagt zelf het financiële risico van de handeling of activiteit. Uitsluitend handelingen
ihkv een zelfstandige activiteit, niet verbonden aan AOK of statuut.

Beroepsactiviteit = elke mogelijke praktijk die beroepsmatig kan worden uitgeoefend met als doel in zijn
levensonderhoud te voorzien, zonder enige begrenzing. Impliceert enige frequentie, duurzaamheid, regelmaat
en een zekere organisatie.

 Bij enige regelmaat kan C2C  B2C worden

B. IEDERE RP, MET UITZONDERING VAN PUBLIEKRECHTELIJKE RP DIE GEEN GOEDEREN OF
DIENSTEN AANBIEDEN OP EEN MARKT

Vermoeden volgt uit bewoording van de wet dat privaatrechtelijke RP ondernemingen zijn, zonder dat
daarvoor vereist is dat goederen/diensten op de markt brengen.  voor publiekrechtelijke RP vermoeden dat
ze geen onderneming zijn als zij geen goederen of diensten op de markt aanbieden!

Wat met ziekenfondsen wanneer zij taken van zuiver sociale aard stellen, geen goederen/diensten aanbieden
en opzich geen economische activiteit stellen?  onduidelijk.

Sowieso geen ondernemingen: in art. I.1 afzonderlijk vermeld

C. IEDERE ANDERE ORGANISATIE ZONDER RP, TENZIJ DIE GEEN UITKERINGSOOGMERK HEEFT

Je bent maar onderneming wegens ‘for profit’ karakter.

Bij ‘not for profit’: vereniging mag wel winst nastreven om haar voorwerp te verwezenlijken, vereniging mag
leden wel faciliteiten aanbieden, maar mag geen winst uitkeren.

 Uitkering = ‘elke overdracht van activa of aanname van passieve, met een correlerende verrijking bij
leden of andere beslissingsmakers zonder een tegenprestatie of met een kennelijk onevenwicht in
tegenprestaties’.

Gevolgen: verruimd ondernemingsbegrip doet onderscheid economische en niet-economische activiteit
vervagen.

 Voor boek VI (en IV en V) blijft oud ondernemingsbegrip bestaan: art. I.8, 39° WER, MAAR: bij boek VI
 HvJ, BKK Mobil Oil: bepaalde interpretaties doorgevoerd, waardoor weer afwijking is bij
ondernemingsbegrip bij boeken IV en V kartelrecht
 Verruiming: “elke natuurlijk persoon of rechtspersoon zodra deze een activiteit tegen betaling
uitoefent, waarbij instellingen met een taak van algemeen belang of met een publiekrechtelijke vorm
niet worden uitgesloten”  publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instelling en welke specifieke taak
zij behartigt, is irrelevant.




1

,ONDERNEMING IN HET MEDEDINGINGSRECHT

Basis kartelrechtelijk ondernemingsbegrip: ‘elke natuurlijke of rechtspersoon die op duurzame wijze een
economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen’.

ONDERNEMING IN ZIN VAN BOEK IV EN V WER (MEDEDINGING SEN SU STRIC TO )

Boek IV: art. I.6, 12° WER
Boek V: art. I.7, 2° WER


FUNCTIONEEL RUIM ONDERNEMINGSBEGRIP
Art. 101-102 VWEU: gaat over afspraken tussen ondernemingen ifv doelstellingen ondernemingsbegrip
bepalen.

Basis ondernemingsbegrip: arrest Höfner & Elser  doel = alle entiteiten die een zekere negatieve invloed
kunnen hebben op de markt deze te verbieden.

HvJ Höfner & Elser:

 Duitse arbeidsbemiddelingsbedrijven Höfner & Elser klaagden over de monopolie van de
Bundesanstalt op arbeidsbemiddeling van kaderfuncties (werkgelegenheid).
 Ze beweerden dat deze monopolie in strijd was met het Europese mededingingsrecht.
 Al. 21: ruim ondernemingsbegrip  Bundesanstalt werd gezien als onderneming waarbij het
communautaire mededingingsrecht vtp. op was.
 De LS maakt een inbreuk op art. 90, lid 1 wanneer hij een situatie in het leven roept waarin handelen
in strijd met art. 86 (102 VWEU) voor dat orgaan onontkoombaar is.
 Al. 34: de situaties.


ONDERWIJS
Onderwijs = overheidstaak of economische activiteit?  criterium: hoofdzakelijk gefinancierd door overheid of
door particuliere middelen?

HvJ Escuelas Pias: positieve methode  elke aparte activiteit nagaan en apart analyseren, is een onderneming
indien er een markt bestaat, indien de activiteit door private ondernemingen zou kunnen worden gedaan.

HvJ Escuelas Pias:

 De katholieke school bouwde een aula en wenste daarna de terugbetalingen van het bedrag ogv een
uitzondering dat ze hadden gekregen in een ovk met de Heilige Stoel. Deze vrijstelling geldt echter niet
als de aula werd gebruikt voor een economische activiteit.
 Al. 44: positieve methode
 Al. 45-51: uitlegging begrip economische activiteit en onderneming
 De school geniet geen subsidies uit de staatskas.
 Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of het om een economische activiteit gaat,
maar het lijkt erop dat aan alle voorwaarden is voldaan om dit vast te stellen.


UITZONDERINGEN

OVERHEIDSTAKEN
= activiteiten die de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag inhouden, hebben geen economisch
karakter.



2

,HvJ Eurocontrol: hier werd de negatieve methode gehanteerd (naar aard en doel niet economisch dus
uitgesloten als overheidstaak)

HvJ Selex Sistemi: het Gerecht kiest voor positieve methode

 Gerecht van eerste aanleg:
o De drie activiteiten worden apart beoordeeld
o 1) technische normalisatieactiviteit  ≠ economische activiteit
o 2) onderzoek en ontwikkeling  ≠ economische activiteit
o 3) bijstandsactiviteit  = economische activiteit en dus onderneming
 Hogere voorziening bij Hof van Justitie:
o Bijstandsactiviteit:
 Het Gerecht had van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat de
bijstand kan worden gescheiden van de opdracht van Eurocontrol inzake beheer van…, omdat
zij zeer indirect verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart.
 Het Gerecht had van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de bijstand aan te
merken als een economische activiteit en bijgevolg op onjuiste gronde een ‘onderneming’
heeft genoemd.
 De bijstand houdt verband met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en als
zodanig niet van economische aard zijn en dus geen ‘onderneming’ is.
o Technische normalisatieactiviteit:
 Het Hof kan hier geen uitspraak over doen zonder de mogelijke onjuistheid in aanmerking te
nemen van de redenering die het Gerecht heeft geleid tot oordeel dat de activiteit van de
voorbereiding, anders dan de activiteit van de vaststelling, kan worden gescheiden van de
opdracht inzake het beheer van het luchtruim en…
 Het betreft een activiteit die tot de openbare opdracht van Eurocontrol behoort.
 Het Gerecht heeft juist verwezen naar arrest FENIN: dat bij de beoordeling of een activiteit al
dan niet een economisch karakter heeft, de aankoop van het product niet los mag worden
gezien van het latere gebruik en dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik
van het product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt.  de niet-
economische aard van de technische normalisatieactiviteit impliceert de niet-economische
aard van de activiteit van verwerving.
o Onderzoek en ontwikkeling:
 Het ontbreken van een winstoogmerk is een relevant criterium voor de beoordeling of een
activiteit al dan niet economisch is (cf. FFSA en Albany)
 De bekritiseerde gronden van het bestreden arrest (van het Gerecht) sluiten niet uit dat een
activiteit ter zake van technologische ontwikkeling een economisch karakter kan hebben, en
zij sluiten evenmin uit dat een entiteit waarop openbaredienstverplichtingen rusten, een
activiteit van die aard kan uitoefenen.

OVERHEDEN MOETEN MET HUN HANDELEN MEDEDINGINGSREGELS NALEVEN
Art. 101 VWEU juncto art. 4, lid 3 VEU (loyauteitsverplichting): overheden mogen nuttig effect aan
mededingingsregels niet ontnemen door:

 Totstandkoming van met art. 101 VWEU strijdige overeenkomsten op te leggen of te stimuleren;
 Werking ervan te vertrekken;
 Aan eigen regeling het overheidskarakter te ontnemen door de verantwoordelijkheid voor het nemen
van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.

TAKEN VAN ZUIVER SOCIALE AARD
Onderscheid tussen solidariteitsbeginsel (zuiver sociale aard) en kapitalisatiebeginsel (economische aard)

HvJ Poucet & Pistre:




3

,  Poucet en Pistre, twee zelfstandige ondernemers, weigeren bij te dragen aan verplichte
socialezekerheidsregelingen. Ze voeren aan dat ze deze verplichte bijdragen in strijd waren met art.
101 en 102 VWEU, omdat de sociale zekerheidsinstellingen een monopoliepositie hadden en de
concurrentie beperkten. Ze voeren aan dat ze het recht hebben om zich privé te verzekeren.
 Solidariteitsbeginsel = dat het stelsel worden gefinancierd door bijdragen die evenredig zijn aan de
hoogte van de arbeidsinkomen of het ouderdomspensioen, terwijl de uitkeringen voor alle
verzekerden gelijk zijn.
 Al. 18: De ziekenkassen die meewerken aan het beheer van de openbare dienst van de sociale
zekerheid, vervullen een taak van zuiver sociale aard. Hun werkzaamheid berust op het beginsel van
nationale solidariteit (1), en mist ieder winstoogmerk (2) en de betaalde uitkeringen zijn wettelijke
uitkeringen (3).

HvJ FFSA: kapitalisatiebeginsel: facultatieve deelneming, betaling van hogere premies resulteert in hogere
uitkering en de premies worden gekapitaliseerd. Zo’n systeem heeft geen wettelijke uitkering voor iedereen =
sociale activiteit = onderneming.

HvJ Albany:

 Een Nederlands textielbedrijf, Albany, dat verplicht was zich aan te sluiten bij een
bedrijfstakpensioenfonds o.b.v. een CAO voor de textielsector.
Albany gaat hier niet akkoord mee en zegt dat dit in strijd is met art. 101. Aangezien ze reeds
verzekerd is op de markt trachten zij een uitzondering te bekomen.
 De tweede vraag: Of de artikelen 3, sub g en 85 in de weg staan aan een besluit van de overheid om, op verzoek
van WG- WNorganisaties in een bedrijfstak, de deelneming in een bedrijfspensioenfonds verplicht te stellen?
o Uit een nuttige en coherente uitlegging van de bepalingen volgt derhalve dat ovk die, met dergelijke
doelstellingen (die worden nagestreefd in EU-wetgeving), in het kader van collectieve onderhandelingen
tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en hun doel moeten worden geacht niet
onder artikel 85, lid 1 te vallen.
o Artikel 85 heeft slecht betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of
bestuursrechtelijke maatregelen van de LS. Volgens vaste RP verplicht art. 85 j° art. 5, de LS geen
maatregelen, ook niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, te nemen of te handhaven die het
nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken
(1) ook niet strijdige mededingingsregelingen opleggen of stimuleren die de werking ervan versterkt
(2) en ook niet het overheidskarakter ervan ontnemen door de verantwoordelijkheid voor het nemen
van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen
(3).
o Het besluit van de Nederlandse overheid in casu valt niet onder de regelgevende maatregelen die
volgens de rechtspraak afbreuk doen aan het nuttig effect van artikelen 3, sub g, 5 en 85.
 De eerste vraag: Of een pensioenfonds dat belast is met het beheer van aanvullende pensioenregeling, dat is
opgericht bij CAO’s in een bedrijfstak en waarin deelneming voor alle WN in de bedrijfstak door de overheid
verplicht is gesteld, een onderneming idzv. artikel 85 ev. is?
o De verplichte aansluiting heeft een sociale functie, heeft geen winstoogmerk en het Pensioenfonds
functioneert obv. solidariteit.
o Verwijzing definitie onderneming zoals in Höfner & Elser.
o Het bedrijfspensioenfonds bepaalt zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen en het werkt volgens
het kapitalisatiebeginsel. (cf. arrest Poucet et Pistre en arrest FFSA)
o In die omstandigheden zijn het ontbreken van winstoogmerk, alsmede de solidariteitsaspecten waarop
het Pensioenfonds en de regeringen zich hebben beroepen, niet voldoende om het
bedrijfspensioenfonds zijn hoedanigheid van onderneming idzv. de mededingingsregels van het Verdrag
te ontnemen.




4

,HvJ AOK Bundesverband: HvJ minder streng dan bij Albany  ondanks concurrentie ontsnapt het systeem toch
aan art. 101 VWEU. Ook positieve methode gebruikt.
 In Duitsland waren ziekenfondsen wettelijk verplicht om kortingen te bedingen op de prijzen van door apotheken
geleverde geneesmiddelen. Deze kortingen werden vastgesteld door samenwerkingsverbanden van
ziekenfondsen (in casu AOK Bundesverband).
Particuliere zorgverzekeraars en farmaceutische bedrijven zeggen dat deze prijsafspraken in strijd zijn met art.
101.
 De ziekenfondsen concurreren niet met elkaar, noch met particuliere instellingen, ter zake van de verplichte
wettelijke verstrekkingen op het gebied van zorg of geneesmiddelen, hun belangrijkste taak.  hieruit volgt dat
de ziekenfondsen veel weg hebben van de organen die aan de orde waren in arrest Poucet et Pistre, en dat moet
worden aangenomen dat zij geen activiteiten van economische aard verrichten.
 Wanneer de ziekenfondsverenigingen deze vaste maximumbedragen vaststellen, hebben zij dus niet een eigen
belang op het oog, dat kan worden losgekoppeld van het uitsluitend sociale doel van de ziekenfondsen.  deze
verplichting is volledig verbonden met de activiteiten van de ziekenfondsen ihkv. het Duitse wettelijk
ziektekostenverzekeringsstelsel.

HvJ Dôvera: HvJ lijkt terug aan te sluiten bij soepelere interpretatie van AOK Bundesverband  concurrentie
onlosmakelijk verbonden met taak van algemeen belang én ondergeschikt aan solidariteitsaspecten.

 Gerecht:
o Al. 63-69: Gerecht onderzoekt de gevolgen voor de kwalificatie van het al dan niet economische
karakter van de activiteit van deze ziektekostenverzekeringsinstanties.
1) De mogelijkheid voor ZKV om winst te maken, te gebruiken en uit te keren kan afbreuk doen aan het
niet-economische karakter van hun activiteit.
2) Het bestaan van enige concurrentie op het gebied van kwaliteit en omvang van het aanbod van de
verschillende instanties binnen het Slowaakse stelsel van verplichte ZKV is ook van invloed op de
economische aard van de activiteit.
 de activiteit van het verstrekken van verplichte ZKV is economisch van aard.
 Hof van Justitie:
o Elementen die bij de beoordeling van het niet-economische karakter van het socialezekerheidsstelsel in
aanmerking worden genomen:
 De sociale doelstelling die een stelsel nastreeft;
 De tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel;
 De afwezigheid van elk winstoogmerk van de uitgeoefende activiteit;
 Het toezicht erop door de staat.
o De mogelijkheid tot winst (1) kan niet worden beschouwd als een element dat kan afdoen aan het
sociale en solidaire karakter dat voortvloeit uit de aard zelf van de betrokken activiteiten.
o Gerecht heeft ten onrechte beoordeeld dat enige mededinging (2) afbreuk kan doen aan het sociale en
solidaire karakter van dit stelsel.
o Het is dus een taak van zuiver sociale aard en het ontsnapt aan art. 101 VWEU.

WERKNEMERS
Geen ondernemingen

CAO’S
CAO’s die daadwerkelijk doelen van zuiver sociale aard nastreven: doel is verbeteren levensomstandigheden en
arbeidsvoorwaarden, zijn naar aard en doel vrijgesteld van art. 101 VWEU  cf. HvJ Albany: vrijgesteld van art.
101 VWEU, maar dit is niet altijd zo!

KOPER MAAR GEEN AANBIEDER OP DE MARKT
HvJ Fenin: De aankoopactiviteit als zodanig is geen economische activiteit, maar kan dat nog wel worden
afhankelijk van het latere gebruik.

 “Onder economische activiteit wordt verstaan, de activiteit bestaande in het aanbieden van goederen
en diensten op een bepaalde markt, en niet de aankoopactiviteit als zodanig”

5

,  Het latere gebruik is een sociale activiteit – solidariteitsbeginsel
 Verwijzing voorwaarden arrest Poucet et Pistre om geen economische activiteit te zijn.
o Taak van zuiver sociale aard;
o Beginsel van solidariteit;
o Geen winstoogmerk;
o De betaalde uitkeringen zijn bij wet ingesteld en deze hangen niet af van het bedrag van de
premies.
 Dit arrest legt de FENIN-leer uit

HvJ Escuelas Pias (zie supra)

ONDERNEMING IN ZIN VAN BOEK VI WER

Art. I.8, 39° WER

 Economisch doel = economische activiteiten
 Economische activiteiten = ruim genomen: industriële, financiële en commerciële activiteiten
 Duurzaam: zekere organisatie & regelmaat
 ‘alsmede zijn verenigingen’  discrepantie tussen art. I.8, 39° WER en MvT:
o Art. I.8, 39° WER: ‘elke persoon alsmede zijn verenigingen’
o MvT: ‘verenigingen van personen die op duurzame wijze een economisch doel nastreven’
 MvT ligt meer in lijn van ons overkoepelende adagium, maar de wetgeving is duidelijk en
zegt dat het ondernemingen zijn, zonder meer.


VZW
VZW’s die in het raam van hun statutair doel diensten verlenen die economisch van aard zijn of producten
verkopen/te koop aanbieden, zijn ondernemingen.

Dienstactiviteit past in statutair doel van VZW = organisatie = onderneming

Arrest FENIN en Selex Sistemi werken ook door in Boek VI, aantal aspecten kunnen naar analogie worden
toegepast:

 Aankopen zonder ze te bestemmen voor een markt ≠ economische activiteit ≠ onderneming


ZIEKENFONDSEN
Geen onderneming in de zin van boek IV WER, maar kan een onderneming zijn idzv. Richtlijn 2005/29 en dus
boek VI WER.  Ziekenfondsen zijn ondernemingen voor hun activiteiten die niet de loutere uitvoering van
wettelijke of reglementaire taken zijn. (NIET idzv. kartelrecht, maar WEL idzv. Richtlijn 2005/29 en dus boek VI
WER)

Entiteiten die taken van zuiver sociale aard uitoefenen ≠ onderneming idzv. kartelrecht (boek IV en V), maar
eventueel wel idzv. marktpraktijken (boek VI).

HvJ BKK Mobil Oil: deze rechtspraak gaat niet in tegen AOK Bundesverband: dit ziekenfonds ontplooit
activiteiten uit eigenbelang, je denatureert dus algemeen belang-doelstelling en daarom val je onder
ondernemingsbegrip en kan je niet meer genieten van die vrijstelling.
 BKK is een ziekenfonds van het Duitse wettelijke stelsel en een publiekrechtelijke instelling, die misleidende
informatie verspreidde. Zegt dat als je overstapt naar een ander ziekenfonds je moet oppassen want je moet
misschien een extra premie betalen. Het verzwijgt dat de consument dan een opzegrecht heeft.
 Teleologische interpretatie door HvJ
 Al. 32: ruime interpretatie begrip onderneming idzv. de Richtlijn oneerlijke marktpraktijken  “elke NP of RP van
zodra deze een activiteit tegen betaling uitoefenen”.


6